STS, 24 de Enero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 250 de 1991, contra Jose Pablo y Imanol , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que, con fecha 2 de mayo de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Probado y así expresa y terminantemente se declara que, como consecuencia de reiteradas informaciones confidenciales de que en el «Pub Santa Bárbara», podía ser origen o foco de distribución y venta de droga, montó la fuerza policial un servicio de seguimiento y control y ante la existencia de serios indicios de que los artífices del ilícito tráfico pudieran ser el dueño del mismo que además lo explotaba directamente Jose Pablo y su hijo, Imanol , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, solicitaron y obtuvieron de la autoridad judicial, sendos mandamientos de entrada y registro para sus respectivos domicilios. En el domicilio del primero, calle DIRECCION001 , fueron habidos una bolsa roja, que contenía una balanza de precisión de la marca «Cobos», con juego de pesas de 500 miligramos a 5,5 gramos, ocho esnifadores y un cristal impregnados con restos de cocaína, así como 1,74 miligramos, de la misma sustancia, parte distribuidos en cinco bolsitas dispuestas para la venta, y otra parte mayor, en distinto envoltorio. También le fueron ocupados en dos lugares diferentes, 106.000 y 85.000 ptas. Asimismo se le intervino un radiocasete «Philips», que el acusado había conseguido de forma no acreditada, sin que conste de que fue a un tercero, adquirente de droga, ignorándose igualmente cualquier detalle de su adquisición o si el acusado conocía o podía conocer su ilícita procedencia. El mismo había sido sustraído del interior del turismo propiedad de Amanda , al que se accedió para abrirlo por medio de instrumento adecuado. Al segundo acusado, hijo del anterior, le fue intervenido en su domicilio, calle DIRECCION000 , en la mesita de su habitación, 6,569 gr. de cocaína, de iguales características externas que la anterior, y que pensaba destinar a la venta. La madre de éste autorizó la entrada al domicilio.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Pablo , del delito de receptación de que es acusado, con todas las consecuencias favorables y que debemos condenar y condenamos a los dos acusados en esta causa, Jose Pablo y Imanol como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena y multa de 1.000.000 de pesetas a cada uno y al pago solidario y por mitad de las costas del juicio. Abonamos a los acusados, la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Conclúyase por el instructor de la causa, la pieza de responsabilidad civil de los acusados, remitiéndose a esta Audiencia. Precédase al comiso de lo intervenido. Requiérase a los inculpados al abono, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada 10.000 ptas., impagadas o fracción.

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Imanol y Jose Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las respectivas representaciones de los recurrentes, basaron sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Imanol :

1. Se apoya en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 25.1 de la Constitución.

2. Se apoya en el art. 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 24.2 de la Constitución. 3.° Se ampara en el art, 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 14 en relación con el art. 344 del Código Penal .

   Motivos aducidos en nombre de Jose Pablo :

   Único: Abarcando diversas alegaciones:

   1. " Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.2.° Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por atipicidad del autoconsumo.

3. Quebrantamiento de forma, preceptuado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse claramente y resultar contradicción entre los hechos que se consideran probados.

4. Quebrantamiento de forma, preceptuado en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolverse en la Sentencia recaída sobre todos los puntos que han sido objeto de debate entre la acusación y defensa.

5. En relación al 5.°-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse quebrantado el principio de presunción de inocencia y art. 24 de la Constitución .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, propuso la inadmisión e impugnó subsidiariamente los recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero del corriente año.

Fundamentos de Derecho

El recurso de casación es de naturaleza extraordinaria y está por ello sometido a motivaciones tasadas y condicionadas por requisitos fijados en la Ley Procesal, con arreglo a los cuales la doctrina de esta Sala exige su observancia en congruencia con su enunciado legal.

El «único» motivo del recurso formalizado en nombre de Jose Pablo en su encabezamiento se encauza a la vez por los dos números del art. 849 -totalmente diferentes en su objeto y técnica jurídica, incompatibles al no poder cuestionarse los hechos en el primer cauce y alegar error de hecho en el segundo-, por si fuera poco se mezcla también el art. 6.°-4 (sic, errata, sin duda se refiere al 5.°-4) de la Ley Orgánica del Poder Judicial a efectos de invocar el 24 de la Constitución (sin precisar números ni incisos, pero luego se concreta a la presunción de inocencia) y, de añadiduras, se esgrimen dos alegaciones que tendrían que corresponder a sendos motivos por quebrantamiento de forma, contradicción y falta de resolución sentencial sobre puntos objeto de acusación y defensa -o sea art. 851.1 y 3, aunque no se citen-, la contradicción se refiere a la manifiesta que estima resulta entre «los hechos que se consideran probados y los que se consignan en las diligencias policiales» y es bien sabido que el art. 851.1, segundo inciso, limita el quebrantamiento a la contradicción «entre ellos» (refiriéndose a los hechos) o sea interna entre los expuestos en el relato fáctico.

Es decir que se ha prescindido de las más elementales exigencias de la técnica jurídica del recurso de casación. Mezcla y confusión de motivos que infringe palmariamente el art. 874 y conduce a la causa de inadmisibilidad núm. 4 del art. 884. Sólo por extremar benévolamente la tutela judicial del recurrente se admitió a la fase de decisión, para dar respuesta puntual a cada una de las alegaciones, ya que en el llamado «extracto» se enumeran hasta cinco apartados que esta Sala cree posible interpretar como otras tantas motivaciones y examinará por separado, como debieron encabezarse y desarrollarse.

El primero de los extractos alega «error en la apreciación de la prueba» o sea amparable en el núm. 2 del art. 849 que se cita, y aún se precisa que hay «colisión con los documentos obrantes en Autos que acreditan el error de juzgador y no contradichos por otros elementos probatorios». Así tipificado el motivo se analizará por esta Sala, dentro del cauce casacional elegido por la parte recurrente.

Pues bien, no existen en Autos pruebas que puedan calificarse de documentos. No lo son nunca las declaraciones que son por el contrario pruebas orales. No lo es el atestado, que es una denuncia (art. 297, párrafo primero), naturalmente de cargo por su propio objeto, y que es uno de los medios de iniciar la acción penal, pero no un documento puesto que, como las declaraciones, aunque se consigne por escrito no pierde su naturaleza propia y no adquiere certeza, exactitud, verdad material (más que en cuanto a las pruebas objetivas que aporte) y queda sometido a la ulterior comprobación judicial. Tampoco son documentos a estos efectos las propias diligencias del proceso ni los informes periciales (por otra parte resultantes de cargo también, al confirmar la índole de la droga aprehendida y sus restos que impregnaban el cristal, los platillos de balanza y los esnifadores, folio 42). Son de citar al respecto, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 1988, 18 de enero, 20 de abril y 13 de noviembre de 1989, 27 de marzo, 26 de abril y 15 de noviembre de 1990 (informes periciales no son documentos), 12 de febrero y 5 de marzo de 1990(acta del juicio), 21 de abril de 1987, 21 de octubre de 1988, 29 de diciembre de 1989, 27 de diciembre de 1990, 20 de marzo de 1992 y 5 de febrero de 1993 (declaraciones), 29 de diciembre de 1989 y 19 de octubre de 1990 (documento).

Por lo que el motivo no corresponde a su cauce (art. 884.1), y se opone a la doctrina desestimatoria de recursos sustancialmente iguales (885.2), y en Sentencia las causas de inadmisión se transmutan en desestimación.

El tercero de los motivos -que por referirse a quebrantamiento de forma debe examinarse con prioridad, art. 901 bis.b)-, alega falta de claridad y contradicción entre los hechos que se consideran probados.

La lectura de éstos no presenta frases oscuras, confusas, incomprensibles ni tampoco contradictorias y el recurrente no acota ejemplo alguno concreto de tal defecto. Pero en el desarrollo posterior parece que atribuye la oscuridad y la contradicción no a la redacción del factum sino a su postulada incongruencia con determinadas pruebas, especialmente ciertas manifestaciones policiales y determinados puntos de la analítica pericial. O sea que bajo otra vía casacional viene a ser un tema redundante con el motivo anterior.

La contradicción tiene que mostrarse entre los propios términos del relato de hechos probados. Lo que trata de hacerse en el recurso es criticar la valoración de la prueba -que compete exclusivamente al Tribunal de instancia-, lo cual no corresponde a este motivo.

Por otra parte, aun si dialécticamente, tuviera algunas razones esa crítica (por ejemplo, sobre resultado del análisis de uno u otro envoltorio o bolsa, de las aprehendidas en el registro del «pub» o del domicilio) ello no conduciría a variación sustancial en cuanto al hecho básico de haberse hallado heroína en poder del acusado hoy recurrente que es lo que trasciende al fallo. Habiendo un motivo por supuesta vulneración de la presunción de inocencia en él se estudiará el resultado de las pruebas obrantes en Autos y en el motivo por infracción de ley Sustantiva Penal se analizarán las inferencias obtenidas en la Sentencia.

En cuanto al quebrantamiento de forma aquí alegado (851.1) ni se aprecia, ni el motivo se ajusta a los términos de dicha norma procesal.

Se desestima ahora, conforme al núm. 1.° de los arts. 884 y 885, dicho motivo.

El que figura como cuarto, también por quebrantamiento de forma,' acogible al núm. 3.° del art. 851, alega pues una incongruencia omisiva al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos objeto de acusación o defensa.

Ha de advertirse: 1.° Que debe referirse a alegaciones planteadas en tiempo y forma. 2.° Que cuenten con un mínimo de solidez, no arbitrarias, fundadas dialéctica y legalmente. 3.° Que su resolución no conste en absoluto en la Sentencia, explícita o implícita, directa o indirectamente. 4.° Y muy importante que se trate de cuestión jurídica, no de hecho, pues las discrepancias de hecho planteadas y debatidas las resuelve el Tribunal al declarar los que considera probado (Sentencias de 1 de diciembre de 1971, 9 de marzo y 25 de octubre de 1982, 29 de marzo de 1985, 6 de noviembre de 1986, 7 de mayo de 1988, 8 de marzo, 29 de mayo y 12 de septiembre de 1989, etc.).

Y éste es precisamente el error de la motivación recurrente que parece en el desarrollo referirse sólo a discrepancias probatorias (que se tratarán en el motivo siguiente), a cuestiones de hecho. Claro que cuando el Tribunal afirma su convicción sobre lo probado resuelve lo debatido entre Acusación y Defensa sobre los hechos enjuiciados objeto de prueba.

Por lo que el quebrantamiento de forma no prospera.

El motivo final cuestiona los hechos denunciando que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que equivale a afirmar la inexistencia de prueba, pues de haberla y ser practicada legalmente, su valoración sólo incumbe al Tribunal de instancia que en su inmediación vio y oyó la que tuvo lugar en el juicio oral y legítimamente pondera la credibilidad de las versiones contradictorias. La Sala de casación se limita por ello a comprobar si hay prueba y si la motivación de la Sentencia no es arbitraria ni insuficiente, partiendo de un mínimo de prueba de cargo. Y aquí la hay.

En efecto, en lo que respecta a este acusado hubo dos registros, ambos con mandamiento judicial; en el «pub» de aquél (por ser establecimiento abierto al acceso público hubiera sido innecesario elmandamiento, pero se hizo extensivo a posibles dependencias privadas) se aprehendió la bolsa - dejada por un cliente, en versión del acusado-, una balanza de precisión y un cristal o espejo impregnado de polvo de cocaína, como lo estaban también los platillos de la balanza y que era cocaína en efecto lo confirmó el análisis obrante al folio 42, y dos bolsitas una de las cuales dio positivo como cocaína y la otra no, así como

85.000 ptas. El segundo registro tuvo lugar en el domicilio particular y allí se halló una cajita conteniendo un envoltorio con cocaína y 8 tubitos o «pajitas» de plástico cuya utilización para esnifar cocaína (no para sorber refrescos) se acreditó porque estaban impregnados de polvos que el Laboratorio de Sanidad dictaminó como restos de cocaína (folio 42, apartado C, como ha comprobado esta Sala, pese a la afirmación en contrario que se hace en el recurso). De tal análisis (prueba objetiva) resulta al menos 1,915 gramos de dicha droga. Luego hay prueba directa de su tenencia y confirmación indiciaria de su dosificación por la balanza, esnifadores (8, número que indica varios usuarios) y cristal impregnados; respecto a este último ha admitido el acusado que sobre él preparaba «rayitas» de droga (pretextando su autoconsumo); en el último registro es donde apareció el radiocasete de coche (robada y reconocida por su propietario, folio 26, habiéndose absuelto de la acusación de receptación por falta de pruebas sobre conocimiento de su procedencia) así como 106.000 ptas.

En el juicio oral declararon dos policías que intervinieron en ambos registros y ratificaron los detalles de las actas. El hijo declaró que él y su padre invitaban a amigos a droga.

Luego ha habido prueba suficiente de cargo, el Tribunal la ha valorado cual le compete, y motivado su convicción en la Sentencia (fundamentos 2.° y 3.°) conforme a reglas ajustadas a la sana crítica y experiencia.

Si ha habido pequeñas erratas numéricas o de localización ello no cambiaría el hecho fundamental ni la calificación. Por lo que la rectificación de aquéllas carecería de practicidad. Otro tanto hay que decir de que, en efecto, las características de pureza de uno y otros lotes de droga aprehendidas en estos registros y en el del hijo, no fueran las mismas (folio 50). Esa puntualización no cambia nada esencial. Es de suponer que la observación policial no pasó de la apariencia externa pues no disponía de conocimientos ni medios para valorar pureza. «Mismo tipo» quiere pues decir cocaína.

La presunción de inocencia ha quedado desvirtuada y se desestima el motivo. En cuanto al in dubio (sólo aplicable en la instancia) no se ve que a la Audiencia se le planteara duda alguna.

El motivo enumerado como segundo se ha articulado por infracción sustantiva penal (art. 849.1) por lo que en buena sistemática debe analizarse el último (art. 901 bis.b).Este motivo, por su cauce, debe respetar los hechos probados, ya intangibles al no haber prosperado los que los cuestionaban.

Dada la tenencia de droga, que no se impugnó, por el inculpado, sino sólo su finalidad (autoconsumo exclusivo, sin transmisibilidad a terceros), se dan los elementos objetivos del delito del art. 344.

Debemos pasar a examinar el tema del elemento anímico tendencial. Dada su naturaleza interna no es generalmente posible contar con prueba sensible, salvo en casos de venta sorprendida in fraganti. Pero al ser delito de riesgo y, por ello, de consumación anticipada, no se requiere el acto de tráfico para apreciarla. El elemento subjetivo es contenido de un juicio de valor que se infiere de los datos externos, juicio que es revisable en casación, ponderando esa inferencia.

No es el único dato el de la cantidad, que puede ser moderada como en este caso, pero por ser resto de lo ya aplicado no se decide la cuestión sólo porque el sujeto sea adicto, ya que es frecuente que se dedique la droga a ambas finalidades consumo y transmisión (lucrativa o no, es lo mismo, favorece la difusión). En el caso presente son datos de la inferencia la división entre el domicilio particular y el pub, establecimiento público y el tener en ambos objetos con residuos cocaínicos procedentes de dosificación (platillos de balanza, cristal usado para «rayitas»), y de inhalación inferible para varias personas (los varios canutos impregnados por haberse usado para esnifar). Unido a los informes policiales sobre venta y la admisión por el hijo de invitación a terceros, aun si fuera realmente gratuita como dijo.

Luego la inferencia no es infundada ni arbitraria y la calificación se ajusta a derecho.

No ha lugar a estimar ni este motivo, ni este recurso.

El recurso del acusado Imanol (hijo del anterior) en su primer motivo alega una vulneración constitucional, la del principio de legalidad (o sea nullum crimen sine previa lege) del art. 25.1.Pero, evidentemente, no se ha penado por un hecho no previsto como punible en la Ley que estaba vigente, sino por el art. 344 del Código Penal que sin duda alguna tenía plena vigencia.

Claro que lo que quiere el recurrente es que se acepte su versión de destinar al autoconsumo la totalidad de la droga que se le aprehendió y sobre esa base sostiene la atipicidad del consumo propio, lo que nadie ha puesto en duda, al contrario se ha condenado porque se ha considerado que concurría el elemento tendencial de destino al tráfico o transmisión a terceros. O sea que el motivo gira sobre la discusión dialéctica de si concurrió el elemento subjetivo del tipo delictivo.

Pero eso corresponde a un motivo del núm. 1.° del art. 849 y de mera legalidad ordinaria, lo que se plantea en el tercero y último motivo del recurso y allí se tratará.

Una vez más se incurre en el vicio abusivo del planteamiento desorbitado constitucionalizando un tema de legalidad ordinaria. La jurisprudencia citada carece de aplicabilidad.

El motivo así carece manifiestamente de fundamento (núm. 1.° del art. 855) y debe su inadmisibilidad transformarse en desestimación en esta Sentencia.

El segundo motivo también se ha acogido a vulneración constitucional, la de la presunción de inocencia. Es de repetir lo dicho al inicio del fundamento quinto respecto al- motivo análogo del otro recurrente. Si existe prueba legalmente válida suficiente mínimamente para establecer los cargos imputados su valoración pertenece al Tribunal de instancia.

Hay esa prueba; en el domicilio del recurrente se halló cocaína (folio 24), consta su análisis (folios 50 y 56: 3,836 gramos, cocaína, pureza 47 por 100 y 2,733 pureza 43 por 100, total 6,569 gramos; en cambio el supuesto comprimido de éxtasis resultó inocuo); han ratificado enjuicio dos policías y el propio interesado ha admitido el hallazgo aunque destinado según él a su propio consumo, aunque admitiendo acostumbraba a invitar a amigos (folios 19 y 31). El que la pureza no coincidiera con la droga hallada al padre no cambia las cosas esencialmente.

Luego hay prueba de los hechos declarados probados y la presunción de inocencia se ha disipado. La Sentencia está debidamente motivada y se ajusta a lógica y experiencia.

El tema del elemento subjetivo se analizará en el motivo siguiente.

El motivo no prospera.

El tercer motivo de este recurso se articuló por infracción de ley sustantiva (art. 849.1). Con lo que hay que partir de los hechos probados. Se impugna la aplicación de los arts. 344 en relación con el 14, ambos del Código Penal .

Conforme a ellos hay que aplicar el art. 344 pues concurren sus elementos. Se trata de posesión de droga de grave daño para la salud y con fines de destino el favorecer, al menos en parte, la difusión a terceros (es intrascendente el lucro, Sentencias de 8 de noviembre de 1990, 29 de mayo de 1991, 19 de febrero, 26 de marzo, 13 de julio y 6 de noviembre de 1992 entre otras).

La frase del factum «pensaba destinarla a la venta» no es un hecho sino un juicio de valor revisable en casación. Se obtiene por inferencia. La versión del acusado no vincula al Tribunal, ni impide aquélla. Con la prueba antes analizada no puede estimarse arbitraria.

El motivo no prospera.

En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por los acusados Imanol y Jose Pablo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 2 de mayo de 1994 , en causa seguida a los mismos, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.