STS, 22 de Junio de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Corcubión incoo procedimiento abreviado con el núm. 64 de 1992, contra Alberto y Jesus Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 29 de junio de 1994 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Probado, y así se declara, que el día 6 de junio de 1991, el acusado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que venía ejerciendo el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Muxíá, y después de las elecciones del anterior 26 de mayo, continuaba en funciones hasta la toma de posesión de la nueva Corporación que se produciría el 15 de junio, pese a no ser diputado provincial, asistió, como público, al Pleno de ésta en el que se aprobaron el Plan Provincial de Cooperación a las obras y servicios de competencia municipal 1991 (PAC) y el Programa de Acción Especial para la zona oeste, cuatrienio1991-1994 (PAE), en lo que se incluían diversas partidas a favor del Ayuntamiento de Muxía, llamando telefónicamente a la secretaria del Ayuntamiento, para participarle que por la tarde traería la notificación, la que no tuvo entrada hasta el siguiente día, y en la misma se establecía como plazo de contratación hasta el 16 de agosto, debiendo remitirse a la Diputación las certificaciones individualizadas de adjudicación de las obras según modelo que se remitiría próximamente, con el límite máximo para la contratación directa de

12.500.000 pesetas y en dicho día 6 o el siguiente, 7, a través del administrativo municipal Imanol , con fecha 31 de mayo de 1991, sin que conste acreditado si tal mención errónea fue debida a pretender cubrir el plazo de presentación de plicas o a un error de un descuidado funcionario, dirigió un oficio a cinco personas, entre ellas, el concejal Jesus Miguel , también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el que literalmente expresaba "siendo intención de este Ayuntamiento adjudicar las obras incluidas en el plan anual de Cooperación 1991, y dada la urgencia al respecto, le ruego que, de estar interesado, presente la oportuna plica antes de las catorce horas del próximo sábado día 8 de junio", que fue firmado por los destinatarios a modo de "recibí" en el reverso, y convocó una reunión extraordinaria y urgente de la Comisión de Gobierno, sin documentar tal convocatoria, para la mañana del día 8, que se celebró, pese a manifestarle verbalmente la secretaria interina que no podía adjudicar directamente obras por importe superior a 12.500.000 pesetas, y que no había pasado el tiempo para la adjudicación de las obras, desconociendo ésta que Jesus Miguel tuviese alguna empresa, a la que asistieron Alberto y Jesus Miguel , así como los otros componentes, los también encartados, Marcos , Jon y Franco , mayores de edad y sin antecedentes penales, labradores de profesión, en la que, pese a no ir incluidas en el escrito del Alcalde, también se abrieron las plicas del PAE, adjudicándose por unanimidad a "Electricidad Caamaño", de Jesus Miguel , una de las dos obras a las que concurrió, la de alumbrado público en los lugares de Os Muiños, Armear, Labexo y Dehesa, por 6.180.000 pesetas, y a "Campos y Ozón" la obra pavimentación de la carretera de acceso desde la carretera de Berdullas hasta Prado de Morquintián, ascendente a 22.490.000 pesetas, en tres fases, y a Gustavo , la de ensanche y reparación de la carretera de Molinos a Merexo y Leís, por importe de 25.800.000 pesetas, en tres fases.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que, debemos condenar y condenamos a los acusados Alberto y Jesus Miguel , como autores de un delito de prevaricación y de un delito de fraude cometido por funcionario público, respectivamente, sin la concurrencia de circunstancias a las penas de seis años y un día de inhabilitación especial para desempeñar el cargo de Alcalde, concejal o similar, y, además a Jesus Miguel , la de multa en cuantía de 10.000.000 de pesetas, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las 3/5 partes restantes absolviendo a Alberto del delito de falsedad imputado por la acusación particular y a Jesus Miguel , Jon , Marcos , y Franco del de prevaricación de que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Alberto y Jesus Miguel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias par su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Alberto se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 849.1 de la LECr , vulneración del art. 358 del CP . 2.° Al amparo del art. 849.2 de la LECr , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Infracción de ley, al amparo del art. 849, párrafo 1.° de la LECr , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 401 del CP . 2." Infracción de ley al amparo del art. 849, párrafo 1.°, de la LECr , inaplicación del art. 1 del CP . 3.° Infracción de ley al amparo del art. 849.1." de la LECr , aplicación indebida del art. 401 del CP en relación con el art. 1 del mismo texto legal. 4." Infracción de ley, al amparo del art. 849, párrafo 1.°, de la LECr , inaplicación del art. 6 bis, a), párrafo 3.°, del CP . 5.° Infracción del art. 849.2.° de la LECr , error de hecho en la apreciación de la prueba acreditada por documentos obrantes en autos. 6.° Infracción del precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , al haberse infringido el art. 24.2 de la CE . 1." Infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , no aplicación del art. 14 de la CE .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió a trámite, quedandoconclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 14 de junio de 1995, con la asistencia del Letrado don Félix José Muñoz Martínez, en representación de Alberto , quien informó conforme a su escrito de formalización, informando; el Letrado don Antonio Platas Tasende, en representación de Jesus Miguel , quien renunció en este acto al motivo primero y mantuvo el resto de los motivos alegados en su escrito de formalización del recurso, informando; del Letrado don Antonio Ulloa, por la acusación particular, que solicitó la confirmación de la Sentencia, informando; el Ministerio Fiscal impugnó los recursos articulados, reproduciendo su escrito de 25 de noviembre de 1994, obrante en el presente rollo.

Fundamentos de Derecho

La Sentencia recurrida condenó a Alberto y a Jesus Miguel , Alcalde y concejal, respectivamente, del Ayuntamiento de Muxía (La Coruña), como autores de sendos delitos, uno de prevaricación cometido por el Alcalde al adjudicar unas obras a varios contratistas con múltiples irregularidades respecto de las normas que rigen tal clase de actos administrativos, y otro, del art. 401 del CP cometido por el citado concejal que fue uno de los adjudicatarios, absolviéndose al citado Jesus Miguel y a los otros miembros de la Comisión de Gobierno que adoptaron la correspondiente resolución administrativa de la prevaricación de que habían sido acusados junto con el Alcalde.

Dichos dos condenados recurrieron en casación por dos y siete motivos respectivamente, todos los cuales han de ser desestimados.

Comenzamos examinando los dos motivos que aparecen fundados en el núm. 2.° del art. 849 de la LECr en los que se alega error en la apreciación de la prueba fundado en prueba documental.

1. En el motivo 2.° del recurso de Alberto se impugna el apartado de los hechos probados en el que se dice qué la secretaria interina del Ayuntamiento hizo un informe verbal contrario a las mencionadas adjudicaciones y se pretende acreditar error en tal extremo mediante un documento posterior, el del folio 102. Entendemos que este documento posterior nada puede probar respecto de la realidad y contenido de una comunicación anterior hecha de palabra. La Audiencia ya lo habrá tenido en cuenta en la instancia junto con las manifestaciones de la propia secretaria que acudió como testigo al juicio oral y antes había declarado en las diligencias previas (folios 239 y 245) y demás pruebas que hayan podido existir al respecto, todo lo cual hubo de ser valorado en su conjunto para adquirir su convicción sobre lo ocurrido, tarea que la Ley encomienda en exclusiva al Tribunal a quo y no puede ser revisada en esta alzada.

2. En el motivo 5.° del recurso de Jesus Miguel se impugna el extremo de los hechos probados en el que se afirma que se adjudicó, por unanimidad, una obra a «Electricidad Caamaño», de Jesus Miguel , y se pretende acreditar el error de tal afirmación con los documentos de los folios 63, 64, 67, 68 y 102 en los que aparece como licitador y adjudicatario Ildefonso , sin que conste la relación existente entre dicho Ildefonso y el concejal recurrente.

Cierto que en tales documentos aparece como adjudicatario y licitador dicho Ildefonso , pero también lo es que a los folios 38 y 199 aparece otro documento en el que el Alcalde convoca para presentar la oportuna plica al propio don Jesus Miguel y que este último en sus diversas manifestaciones, incluso en el juicio oral, nunca puso en duda que fuera él mismo, al parecer en sociedad con otro u otros, el interesado en la obra que le fue adjudicada. Además, al folio 128, si bien, con posterioridad a los hechos de autos, aparece dicho don Jesus Miguel licitando en representación de Ildefonso y otro. En suma, también hubo aquí una pluralidad de pruebas que la Audiencia tuvo que valorar conjuntamente para de todas ellas deducir cómo ocurrieron los hechos.

Pasamos a referirnos ahora a los dos motivos del recurso de Jesus Miguel que se fundan en infracción de precepto constitucional a través del art. 5.4 de la LOPJ :

1. En el motivo 6.° se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Se dice que no hubo prueba respecto de uno de los elementos del delito del art. 401 del CP , concretamente sobre el interés del inculpado y se insiste en que no hay prueba de que Jesus Miguel tuviera nada que ver con «Electricidad Caamaño» en referencia a los ya indicados documentos de los folios 63, 64, 67, 68 y 108, en los que aparece el ya citado Ildefonso .

   Nos remitimos a lo dicho en el apartado B) del fundamento de derecho anterior. Hubo prueba de la relación del recurrente con la empresa adjudicataria consistentes en sus propias declaraciones y en losdocumentos de los folios 38, 199 y 128.

2. En el motivo 7.° se denuncia violación del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE , porque, se dice, debió absolverse a Jesus Miguel lo mismo que fueron absueltos los otros miembros de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Muxía en base a su escasa formación cultural, circunstancia igualmente concurrente en este otro concejal que, sin embargo, fue condenado.

   Contestamos diciendo simplemente que también Jesus Miguel fue absuelto del delito de prevaricación del que fue acusado junto con el Alcalde y demás concejales miembros de la Comisión de Gobierno. Lo que ocurre es que a Jesus Miguel se le acusó y condenó por otro delito al que fueron totalmente ajenos los otros representantes municipales absueltos, el del art. 401, por haberse interesado en la adjudicación de una obra a favor de una empresa con la que estaba ligado, interés que no existía en los demás concejales.

Quedan por resolver los recursos fundados en el núm. 1." del art. 849 de la LECr , para cuyo estudio es obligado partir del relato de hechos probados que la Sentencia recurrida nos ofrece ( art. 884, 3.° de la LECr ).

Comenzamos por examinar el motivo 1.° del recurso de Alberto en el que se alega aplicación indebida al caso del art. 358 del CP que sanciona, en su párrafo 1.°, al «funcionario público que a sabiendas dictare resolución injusta en asunto administrativo».

Entendemos que concurrieron todos los elementos necesarios para la aplicación correcta de esta norma penal:

1. Primer elemento. El primero de tales elementos se refiere al sujeto activo del delito. Ha de ser un funcionario público con capacidad para resolver asuntos administrativos. Nos hallamos ante un delito especial propio que sólo pueden cometer aquellas personas en quienes concurra una determinada condición que aquí tiene un doble contenido. 1.° cualidad de funcionario público que abarca también a las autoridades a quienes a estos efectos se les considera funcionarios. 2." Que el funcionario, por el cargo que desempeña, ha de tener competencia para resolver asuntos administrativos. Ordinariamente esta condición va unida al rango de autoridad, pero puede ocurrir que un funcionario que no sea autoridad, por delegación o por la concreta asignación de funciones que hacen las normas legales o reglamentarias, tenga aptitud para resolver asuntos, en cuyo caso también puede ser sujeto activo de este delito.

   Ningún problema se plantea aquí con relación a este primer elemento. El Alcalde actuó como tal convocando a determinados contratistas para la adjudicación de unas obras y las adjudicó junto con los demás miembros de la Comisión de Gobierno municipal.

2. Segundo elemento. Dicho funcionario ha de dictar una resolución injusta en asunto administrativo. Como esta Sala tiene reiteradamente dicho, no basta que la resolución sea incorrecta en Derecho, sino que es necesario que exista un «plus» en esa oposición a la norma jurídica que la convierta en algo no discutible en un debate serio al respecto por su manifiesta y clara antijuridicidad, que puede referirse, ya a la incompetencia manifiesta, cuando, por ejemplo, un empleado público con aptitud funcional para resolver asuntos administrativos se exceda en sus facultades acordando sobre aquello que notoriamente no le incumbe, ya por haberse omitido todo procedimiento o los trámites esenciales del adoptado, ya por carencia de algún requisito de forma sutancíal en la resolución de que se trate, ya por el propio contenido de fondo en lo resuelto al apartarse de modo evidente de aquello que tenía que haber sido resuelto.

   Para poner de relieve la manifiesta injusticia en la resolución administrativa de autos, baste decir que en cuarenta y ocho horas se comenzó y terminó el trámite de adjudicación de distintas obras por varias decenas de millones de pesetas en un pequeño Ayuntamiento de la provincia de La Coruña, cuando no había ninguna razón objetiva para tal urgencia y sólo ocurría que tenía que cesar el Ayuntamiento para ser sustituido por otro como consecuencia de unas recientes elecciones, de modo que Alcalde y concejales se encontraban «en funciones» mientras tomaban posesión los nuevos representantes del municipio.

   Sabía el Alcalde que ahora recurre que la Diputación Provincial iba a aprobar el día 6 de junio de 1991 el Plan Provincial de Cooperación (PAC) y el Programa de Acción Especial para la Zona Oeste (RAE) y, sin ser diputado, sólo como parte del público, asistió a la correspondiente sesión del Pleno de tal Corporación, conociendo por ello que determinadas obras relativas a su Ayuntamiento habían sido aprobadas. Lo comunicó por teléfono a la secretaria del Ayuntamiento, fueron convocadas cinco personas cuyos nombres especificó el mismo Alcalde, entre ellos el del concejal don Jesus Miguel (folios 39 y 199), para que licitaran y el día 8 asistieran a una reunión extraordinaria y urgente de la Comisión de Gobierno,cuya convocatoria no se documentó. Ese mismo día se abrieron las plicas y se adjudicaron, no sólo las obras del PAC, sino también las del PAE, pese al informe verbal contrario de la secretaria interina, fundado en que no se podía adjudicar directamente obras por importe superior a 12.500.000 pesetas, y en que no se había respetado el plazo para la adjudicación de las obras, una a favor de «Electricidad Caamaño» de Jesus Miguel que, como miembro de la referida Comisión de Gobierno, participó en dicha reunión extraordinaria y urgente votando a favor de tales adjudicaciones, por importe de 6.180.000 pesetas, y otras varias, entre ellas dos que sobrepasaban ese límite de 12.500.000 pesetas, una, por valor de 22.490.000 pesetas y otra, por 25.800.000 pesetas.

   Con tales antecedentes entendemos que en la resolución administrativa de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Muxía de 8 de junio de 1991, por la que se adjudicaron diversas obras a distintos contratistas, existieron las siguientes irregularidades:

   1. No había una razón de urgencia para la correspondiente convocatoria hecha para resolver la licitación cuarenta y ocho horas después, pues el Ayuntamiento tenía de plazo hasta más de dos meses después (el 16 de agosto).

   2. Se convocó sólo para las obras del PAC y se adjudicaron también las del PAE.

   3. Se adjudicaron por el sistema de contratación directa dos obras que sobrepasaban el límite de

      12.500.000 pesetas, por encima del cual no estaba permitido tal sistema de contratación.

   4. Una de tales obras se adjudicó a una empresa que era de un concejal.

      Entendemos, que este conjunto de irregularidades no deja la menor duda acerca de la radical oposición entre lo que la legislación administrativa disponía al respecto ( Ley de Bases 7/1985, de 2 de abril , que remite para la contratación por la Administración Local a las normas del Estado en la materia, Ley de 28 de diciembre de 1963 , sobre contratos del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975 ) y la resolución municipal que nos ocupa, lo cual constituye el requisito objetivo relativo a la injusticia del acto administrativo exigido por el art. 358 del CP .

3. Tercer elemento. El funcionario, al resolver injustamente, ha de obrar «a sabiendas», es decir, con conocimiento de la injusticia de lo resuelto. Tal elemento también concurrió en la persona del Alcalde.

   Conocía que no podía seguirse el sistema dé contratación directa, porque así se lo había advertido verbalmente la secretaria.

   Conocía que uno de los adjudicatarios era el concejal Jesus Miguel , por que su nombre y apellidos aparecen en el documento de convocatoria que el mismo Alcalde firmó, entre otros cuatro, a todos los cuales propuso presentar plica para optar a las adjudicaciones (folios 38 y 199).

   Conocía que no había ninguna razón objetiva de urgencia y entendemos que las prisas en la tramitación sólo obedecieron al deseo de realizar esas adjudicaciones de obras antes de su próximo cese como Alcalde.

   Entendemos que también tuvo que percatarse de que había convocado a los constructores para las obras de un único plan de la Diputación Provincial, pues firmó el breve escrito de los tan repetidos folios 38 y 199 donde aparece citado sólo el Plan Anual de Cooperación de 1991 (PAC) y no el Plan de Ayuda Especial (PAE), aunque es posible que por error no hiciera referencia en tal escrito a los dos planes. En todo caso, éste es un extemo de importancia secundaria en comparación con las otras irregularidades expuestas, las cuáles, incluso prescindiendo de ésta, habrían constituido el delito que estamos examinando.

   En resumen hubo una resolución injusta por parte del Alcalde con conocimiento de tal injusticia y ello constituye el delito del art. 358 del CP , que fue correctamente aplicado al caso.

   El motivo 1.º del recurso de Alberto ha de ser rechazado.

Quedan por examinar los motivos del recurso de Jesus Miguel que se ampararon en el núm. 1.° del art. 849 de la LECr . Renunciando el motivo 1.° en el acto de la vista, quedaron reducidos a los enumerados como 2.°, 3.° y 4.°, en los que se alega infracción de ley por tres razones: Porque no hubo delito del art. 401 del CP , porque no hubo dolo (art. 1.°) y porque no hubo conciencia de la antijuridicidad de la acción, es decir, que existió creencia de obrar lícitamente o error de prohibición [art. 6 bis, a), párrafo 3].Examinemos tales alegaciones por separado:

1. El art. 401 del CP sanciona el «funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualqueir clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo».

   Este delito aparece constituido por dos elementos objetivos:

   1. Sujeto activo ha de ser un funcionario público, conforme al amplio concepto que nos ofrece al respecto el art. 119 del CP y comprensivo asimismo de las autoridades que, por ser precisamente quienes tienen facultades para resolver los correspondientes expedientes administrativos, son quienes tienen más posibilidades de incurrir en esta clase de infracción delictiva. Son los Alcaldes y concejales quienes más a menudo se encuentran implicados en esta categoría de hechos punibles.

      Pero no basta la cualidad de funcionario, pues ha de tratarse de quienes por razón de su cargo han de intervenir en algún contrato u operación de contenido económico. La expresión «cualquier clase» que aquí utiliza el texto legal, pese a su amplitud, ha de entenderse referida sólo a los asuntos que tengan tal contenido económico, como se deduce del hecho de que la multa con que esta infracción se castiga venga determinada con relación a la cuantía del interés que el funcionario se hubiera tomado.

   2. La conducta típica viene definida con el verbo «se interesare» que, por su amplitud, permite las más variadas formas en que un funcionario puede tomarse un interés propio y personal en una actividad de contenido pecuniario en la que tiene obligación de intervenir por el cargo que desempeña.

      El legislador corrobora su voluntad de comprender en el precepto penal un número amplio de conductas cuando permite que este comportamiento punible se realice «directa o indirectamente», con lo que, por ejemplo, se peña no solo al funcionario que se interesa en el negocio apareciendo como parte él mismo en calidad de ciudadano particular, sino también al que lo hace ocultando su propia identidad mediante la de otra persona (simulación) o cuando la persona con quien la Administración contrata es realmente distinta del funcionario, pero por la vinculación que existe entre éste y aquélla puede afirmarse que éste realmente se toma un interés personal, porque el beneficio de aquélla, real o pretendido, repercute en el patrimonio de éste (sociedad, convivencia familiar, etc.).

      Como elemento subjetivo es necesario que haya dolo, como ocurre en todos los delitos dolosos, consisente aquí en la conciencia y voluntad que ha de abarcar los dos mencionados requisitos objetivos, la cualidad de funcionario que por su cargo actúe en un determinado negocio de contenido económico y el tomar como particular un interés en un asunto en el que sólo debiera encontrarse presente el interés de la Administración.

      El bien jurídico protegido en esta singular norma penal se encuentra en el buen funcionamiento de la Administración Pública que, en estos asuntos en los que opera o contrata con particulares, ha de actuar libre de toda sospecha de parcialidad respecto de la conducta de sus funcionarios que no deben mezclar sus intereses particulares con los de la gestión que tienen encomendadas por su cargo.

      Por ello, como viene diciendo reiteradamente esta Sala, su fundamento es antes moral que material, pues en un primer plano se encuentra la necesidad de preservar la buena imagen de los organismos públicos, que queda dañada con la clase de comportamientos aquí sancionados, y sólo en un segundo plano aparece el posible perjuicio patrimonial a las arcas del Estado, que no constituye elemento del tipo y que sólo puede encontrarse aquí presente en una perspectiva de riesgo o de peligro abstracto.

      Así se viene pronunciando esta Sala que ya ha tenido múltiples ocasiones para ocuparse de esta clase de delito (véanse las Sentencias de 22 de noviembre de 1971; 18 de febrero de 1980; 29 de mayo de 1989; 5 de abril de 1990, 16 de mayo de 1990; 24 de septiembre de 1991; 5 y 13 de marzo de 1992, 2 y 30 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1992, y 1 y 22 de marzo de 1993 y 28 de junio de 1993).

      La jurisprudencia de esta Sala, antes referida, ha dicho reiteradamente que, pese al lugar donde sistemáticamente aparece encuadrado este delito, capítulo IX del título VII del libro II del CP, bajo la rúbrica designada como «De los fraudes y exacciones ilegales», es lo cierto que para su consumación no se exige ni fraude ni exacción . ilegal, elementos que sí aparecen en los otros preceptos del mismo capítulo, bastando, como se deduce de su propio texto, los dos elementos objetivos antes referidos y el dolo como requisito subjetivo.

      Se trata de un delito de mera actividad («se interesare») que se contenta con el daño que al bienjurídico protegido -la buena imagen de la Administración en sus relaciones de contratación económica con los particulares- se produce por el mero hecho de interesarse el funcionario como ciudadano ordinario en un negocio en el que sólo debieran encontrarse presentes los intereses públicos de la Administración, sin que se requiera, para que tal figura delictiva quede perfeccionada, el que haya perjuicio para tales intereses públicos y ni siquiera que exista intención de causarlos, pues puede tratarse de un negocio que incluso resulte beneficioso para la correspondiente entidad pública.

      Tampoco este delito requiere que la operación resulte en definitiva beneficiosa para el funcionario, aunque sí que éste tenga propósito de beneficiarse.

      Aplicando tal doctrina al caso presente, estimamos que claramente concurren los elementos objetivos y subjetivos antes referidos, pues hubo un concejal, que, miembro de la Comisión de Gobierno competente para ello, adjudicó una obra a una empresa suya (parece ser que la tenía en sociedad con otras personas, lo que es indiferente a los efectos aquí examinados) y esta conducta constituye el ilícito penal descrito en el art. 401.

2. Como hemos dicho antes el dolo, como único elemento subjetivo en este delito, consiste en que el funcionario tenga conciencia y voluntad de actuar en su condición de tal funcionario que tiene que intervenir por razón de su cargo en una operación de contenido económico y de que con su comportamiento está interesándose a título particular en un asunto en el que sólo tenía que haber obrado defendiendo los intereses públicos que le estaban encomendados.

   Entendemos que no hay duda alguna respecto de la existencia en el caso de tal conciencia y voluntad. Sabía que era concejal y que era adjudicatario (bien por sí mismo, bien por persona interpuesta) y mezcló tal doble condición en un mismo acto, como miembro del grupo adjudicante y como adjudicatario, evidentemente con conciencia y voluntad de tal doble papel.

   Parece que esto no lo pone en duda tampoco el recurrente que habla de que «no existió conciencia de la antijuridicidad de su conducta», lo cual nos conduce a una cuestión diferente, la relativa a si hubo o no error de prohibición del art. 5 bis, a), 3.° del CP .

3. Entendemos que esta última cuestión fue correctamente solucionada por la Sentencia recurrida cuando en su fundamento de derecho segundo nos dice que «escapa a las reglas de la lógica y a las prácticas de la experiencia que tanto un componente de la Comisión de Gobierno municipal, como un concurrente a obras públicas, des conozcan que un corporativo no puede contratar las mismas», parece razonable considerar como normal el que una persona por el hecho de ser concejal conozca su prohibición de contratar con el Ayuntamiento. Con mayor motivo habrá que estimar que así habrá ocurrido en el presente caso cuando, además, es contratista de obras y, como tal licitador habitual con la Administración. ¿Cómo no iba a extrañarle que en el mismo acto pudiera participar como adjudicante y adjudicatario?

   Por otro lado, se trata de una materia en la que el principio de inmediación juega un especial papel, porque la Audiencia, que tuvo un contacto personal con el concejal y presentó sus declaraciones y modo de actuar en el acto del juicio, se encontró al respecto en unas condiciones en las que no nos hallamos ahora en este Tribunal de casación.

   En definitiva, el problema de apreciar si hubo o no error de prohibición es un problema de credibilidad de las manifestaciones del interesado que dice ignorar el mandato o la prohibición legal, que ha de solucionarse examinando las razones en que se funda quien afirma hallarse en tal situación. No sabemos qué alegaría el recurrente en la instancia sobre este extremo, probablemente su rusticidad y falta de cultura que la .Sentencia recurrida reconoce en los demás concejales que fueron absueltos, lo que pudo apreciar la Audiencia y no puede hacerlo ahora esta Sala del Tribunal Supremo. En este recurso se ha limitado a decir que no fue apercibido por la secretaria del Ayuntamiento respecto de la ilicitud de su comportamiento (motivo 4."), a lo que sólo podemos replicar que dicha funcionaría no podía informar sobre una circunstancia que no conocía (así consta como hecho probado) y sobre una cuestión que nadie le consultó.

   Además, hemos de decir para terminar que hay un hecho que apunta en la dirección de que Jesus Miguel conocía tal prohibición y es el dato de que figurase como licitador no él, que era quien había sido convocado para ello, sino Ildefonso , probablemente para que no se conociera o no quedara constancia documental de su ilícito comportamiento.

   Tampoco podemos acoger ninguno de los motivos 2.°, 3." y 4." del recurso de Jesus Miguel .FALLAMOS:

   No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por Alberto , ni tampoco al que por el mismo concepto y asimismo por infracción de precepto constitucional interpuso Jesus Miguel , ambos contra la Sentencia que a los dos les condenó por sendos delitos cometidos en una irregular adjudicación de obras del Ayuntamiento de Muxía, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 29 de junio de 1994 , imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Joaquín Delgado García.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

   Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.