STS, 23 de Octubre de 1995

El Tribunal Militar Territorial Primero (Sección Primera) dictó Sentencia en 10 de febrero de 1995, en la causa núm. 19/3/1994 , que contiene el siguiente antecedente de hechos probados: «1.° Resulta probado, y así se declara, que el día 7 de diciembre de 1993, víspera de la Patrona de Infantería y con ocasión de la preparación de un acto de salva, dos de estos disparos se adelantaron a la orden dada por el Teniente Jefe Accidental de la Compañía, motivo por el que éste requirió a los miembros de su Sección para que se presentasen los autores de ambos disparos, así haciéndolo el soldado Fermín , sin que apareciese el autor del segundo disparo. A raíz de este hecho y de haber ordenado el Teniente que se averiguase la identidad del autor del segundo disparo, el Cabo Primero Jose Carlos y los entonces cabos Ildefonso , Pablo y Rodrigo ordenaron formar a la tropa, comenzándoles a ordenar diferentes movimientos de orden cerrado y abierto, reptar, hacer flexiones..., etc., sin que conste que en aquel momento se infiriese violencia sobre persona alguna. Posteriormente, y como siguiera sin aparecer el autor del segundo disparo, los referidos cabos ordenaron a la Sección de Combate subir a la terraza de la Compañía, donde los citados cabos ordenaron a los soldados adoptar la postura denominada como "silla eléctrica", consistente en permanecer agachado en cuclillas, con las piernas flexionadas y apoyando la espalda contra la pared, al tiempo que el cabo Carrascosa iba preguntando a cada uno de los soldados si había sido él el autor del disparo, y cuando cada uno de éstos respondía negativamente, el citado cabo le propinaba un "piño" (golpe seco en el pecho con el puño) en el pecho. Concretamente, al menos, recibieron golpes del cabo Pablo los cabos Daniel y Carlos María . Asimismo, y al mismo tiempo, el cabo Ildefonso hacía lo propio, preguntando a cada uno de los soldados si había sido él el autor del disparo, y cuando éste contestaba que no, le daba una patada en el pecho. Fueron golpeados así al menos los soldados Carlos Antonio y Miguel . Asimismo, y entonces, apareció ante la formación el soldado Pedro Miguel , a quien el cabo Pablo acusó de "escaquearse", comenzando a continuación a preguntar a cada uno de los soldados si había sido él el autor del disparo y cuando aquél contestaba que no, daba un "piño" al soldado Pedro Miguel . Posteriormente, y como quiera que continuaba sin aparecer el autor del disparo anticipado, los cabos empezaron a descartar posibles autores en razón al lugar del que había salido el disparo, seleccionando seis o siete soldados que hubieran podido ser los autores, haciéndoles entrar en la sala denominada del Tatami, donde sin embargo no ha podido quedar completamente acreditado que se produjese malos tratos a los soldados. Asimismo, aquella misma noche, el Cabo Primero Jose Carlos y alguno más, cuya identidad no ha podido acreditarse de manera incontrovertible, sobre las tres horas o más de la noche, penetraron en la camareta donde dormían los soldados de la Sección de Combate, despertándoles y haciéndoles formar al borde de la litera, preguntándoles el Cabo Primero Jose Carlos : "¿Reconocéis este guante?" -por ser el que se utilizaba en los ejercicios de trato de prisionero-, al tiempo que les pegaba un puñetazo en el pecho o les daba una bofetada. Concretamente, fueron golpeados por el Cabo Primero Jose Carlos , al menos, los soldados Alfonso , Matías , Gregorio , Jesus Miguel , y Jose Antonio .Resulta, asimismo, probado que, en fecha indeterminada, pero en todo caso, durante la realización de las maniobras de los ejercicios de adaptación, el soldado Raúl no podía continuar la marcha, porque tenía los pies llagados, y, para obligarle a continuar, a pesar de haberlo hecho saber al cabo Ildefonso , éste le propinaba patadas.

Resulta asimismo probado que en cierta ocasión, en fecha indeterminada, el cabo Ildefonso . al sorprender al soldado Jose Antonio fumando un cigarrillo, le obligó a éste a comerse la colilla.

Resulta asimismo probado que en fecha indeterminada, con ocasión de una marcha nocturna realizada durante unas maniobras, el procesado Alférez don Luis Enrique dio al cabo Matías unas bofetadas, al tiempo que le recriminaba por no guardar la debida distancia.

Son hechos probados, igualmente, que en cierta ocasión, hacia el mes de enero de 1994, y al encontrarse la Sección realizando un ejercicio de tiro nocturno, el soldado Fermín , que se encontraba en la línea de tiro, y a quien su arma venía fallando, porque no montaba, efectuó un movimiento lateral con el arma apuntándola hacia el cabo Ildefonso , echándose, entonces, hacia adelante el Alférez Luis Enrique para corregirle la posición, empezando, acto seguido, a darle "collejas" (palmetazos) y patadas al referido soldado, y, a continuación, y después de dar la orden de formar, le hizo salir de formación y después de decir que el soldado Fermín era indigno de portar la boina verde, se la quitó el Alférez personalmente, dándole a continuación un collejón.

Son hechos probados, igualmente, que en cierta ocasión, hacia el mes de diciembre de 1993, al enterarse el Alférez Luis Enrique , que se encontraba en la oficina del Capitán de la Compañía, de que el soldado Alfonso , que deseaba cambiar de Sección, había acudido directamente a ver al Psicólogo, al objeto de poder cambiar de Sección, hizo llamar al soldado Alfonso , que se encontraba leyendo el tablón de anuncios, y, una vez en su presencia, el Alférez comenzó a insultarle, y, agarrándole por la parte trasera de la chupita, le lanzó contra la mesa del cuartelero, propinándole, a continuación, varios collejones y un par de patadas en el trasero, al tiempo que le lanzaba hacia la sala denominada de Limpieza de Armamento, haciéndole venir a continuación a su presencia, donde le hizo quitarse las insignias del boina verde y la "bañera" (distintivo del boina verde).

No han quedado probadas, por el contrario, las restantes imputaciones hechas por el Ministerio Fiscal».

Según expresa en el correlativo «Fundamento de convicción de los hechos declarados probados lo constituyen las siguientes diligencias de prueba: a) Respecto de los hechos ocurridos durante la mañana y tarde del día 7 de diciembre de 1993, la declaración testifical del cabo Daniel , quien afirmó que aquella tarde los cabos les subieron a la terraza al objeto de averiguar al autor del disparo, y les ordenaron hacer la "sillita eléctrica", y cuando estaban en esa posición, el cabo Carrascosa le dio un tortazo, y fue testigo a su vez de los golpes inferidos al soldado Pedro Miguel , corroborado por el testimonio del soldado Fermín , del soldado Jose Antonio y del también soldado Carlos Antonio , coincidentes en este punto con el anterior, la declaración testifical del cabo Carlos María , y del soldado Carlos Antonio , quienes afirmaron haber visto al cabo Carrascosa dar "piños", recordando el primero de ellos haber visto a uno de los cabos, sin recordar a cuál, dar "piños" a Pedro Miguel , del soldado Jesus Miguel , que recordó igualmente ver al Cabo Primero Pablo dar "piños", y del soldado Raúl quien afirmó haber sido golpeado con el puño por el Cabo Primero Pablo y recordaba haber oído los gritos que daba el cabo Pedro Miguel , si bien no lo pudo ver directamente. El Tribunal también tomó en consideración la declaración, prestada en sumario y leída en el acto de la vista, del soldado Pedro Miguel , no compareciente al acto de la vista. Respecto de las imputaciones hechas al entonces Cabo Ildefonso de dar una patada a algunos soldados en la terraza de la Compañía, tras preguntarles a cada uno de ellos si era el autor del disparo anticipado, el testimonio del soldado Carlos Antonio y Miguel . B) Respecto de la imputación hecha al Cabo Primero Ildefonso , de haberse hecho comer al soldado Jose Antonio un cigarrillo, el testimonio del cabo Daniel , y de los soldados Gregorio , Raúl y Miguel . C) Respecto a los hechos ocurridos, durante la noche del día 7 de diciembre de 1993, el testimonio de los cabos Daniel y Andrés y de los soldados Clemente , Raúl y Miguel , quienes reconocieron al Cabo Primero Jose Carlos por la voz, y oyeron los golpes, afirmando además que llevaba un guante de cuero, del cabo Carlos María , quien recordó haber oído las voces de algunos de los cabos procesados, así como algún que otro golpe, aunque a él no le pegaron, del cabo Matías , quien afirmó haber sido golpeado por el Cabo Primero Jose Carlos que le dio unas bofetadas, del soldado Jesus Miguel , que recordaba haber sido despertado y golpeado durante la noche, de los soldados Gregorio y Alfonso , quienes afirmaron haber recibido un puñetazo en la cara, el primero, y un puñetazo, el segundo, propinado con un guante a Membrilla y sin él a Alfonso , por el Cabo Primero Jose Carlos , del soldado Jesus Miguel , quien afirmó que el citado Cabo Primero le pegó un guantazo con un guante de cuero, encontrándose él aquellanoche de imaginaria, del soldado Carlos Antonio , quien, en relato coincidente con los anteriores, afirmó haber visto al Cabo Primero Jose Carlos dar con una especie de guante a los soldados Jesus Miguel y Jose Antonio , del soldado Jose Antonio , que manifestó haber recibido tres o cuatro bofetones con un guante por parte del Cabo Primero Jose Carlos . D) Respecto de las imputaciones hechas al Alférez Luis Enrique , de que golpeó al soldado Fermín en la línea de tiro, el testimonio del cabo Carlos María , quien afirmó rotundamente ver, a contraluz, la sombra del Alférez dando patadas al referido soldado, al tiempo que reconocía su voz, del cabo Matías , del soldado Gregorio , del soldado Clemente , del soldado Gerardo , del soldado Jesus Miguel , del soldado Carlos Antonio , del soldado Miguel , del soldado Miguel y la decla-. ración del propio soldado Fermín . Además, el Tribunal tomó en consideración la declaración sumarial, de la que se dio lectura en el acto de la vista, del soldado Juan Antonio , no compareciente en el acto de la vista, que se encontraba en la línea de tiro, en el puesto más cercano al del soldado Fermín . E) Respecto a la imputación hecha al Cabo Primero Ildefonso de haber golpeado al soldado Jon , el testimonio del cabo Carlos María , del cabo Matías , y del soldado Alfonso , y del propio Jon . F) Respecto de la imputación hecha al Alférez Luis Enrique de haber golpeado al cabo Matías , testimonio del propio cabo, ratificado por los testimonios igualmente coincidentes sobre este hecho de los soldados Clemente y Carlos Antonio . G) Respecto de la imputación hecha al Cabo Primero Ildefonso de haber golpeado al soldado Raúl . el testimonio del soldado Eduardo , así como el testimonio del soldado Jose Antonio , que si bien en el acto de la vista no recordaba cuál cabo era el que pegaba a Raúl , en el sumario, en declaración coincidente, manifestaba que era el entonces Cabo Primero Ildefonso . H) Respecto a la imputación hecha al Alférez Luis Enrique de haber golpeado al soldado Alfonso , el testimonio del soldado Jesus Miguel , quien afirmó haber visto desde un pequeño ángulo de la Sala de Limpieza de Armamento que el Alférez zarandeaba al soldado y le quitaba las insignias, del soldado Gregorio , quien afirmó encontrarse en la mesa del cuartelero, y haber visto al Alférez darle collejas, patadas y puñetazos, y a continuación unas patadas en la parte trasera del cuerpo y puñetazos y collejas a lo largo del pasillo que va desde el rellano a la Sala de Limpieza de Armamento, haciéndole a continuación quitarse las insignias de "boina verde", del soldado Fermín , de relato coincidente con el anterior, del soldado Carlos Antonio , que subía hacia la camareta cuando presenció los hechos, del soldado Raúl , del soldado Miguel , del soldado Jose Antonio y la declaración del propio soldado Alfonso . El Tribunal también tuvo en consideración la declaración testifical prestada en sumario y de las que se dio lectura en el acto de juicio, por los soldados Juan Antonio y Pedro Miguel , que no comparecieron al acto de la vista, y cuyo contenido era coincidente con los anteriores.

Para llegar a la convicción de los hechos anteriores el Tribunal ha tenido en consideración el testimonio coincidente de los testigos citados en cada uno de los casos anteriores, confrontadas a su vez con las declaraciones practicadas por los mismos antes de la vista oral, habida cuenta que, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 13 de septiembre de 1991 , tal práctica no implica vulneración del principio de oralidad, toda vez que el fundamento de la convicción alcanzada por los Jueces es su directa percepción de lo declarado en su presencia por el testigo respecto de sus declaraciones anteriores documentadas en la causa, y la valoración de la credibilidad del testigo, en función de la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de relaciones anteriores entre las víctimas e imputado, de las que pudiera deducirse un móvil de resentimiento o enemistad, y de la verosimilitud del testimonio, debiendo existir una persistencia en la incriminación ( STS Sala Segunda de 15 de octubre de 1991 ) y sin que sea objetable para descalificar la declaración de un testigo ciertas diferencias en sus distintas declaraciones, si el Juzgador ha tenido la posibilidad de cerciorarse, mediante un interrogatorio directo en el juicio oral, de la consistencia de la versión del testigo ( STS Sala Segunda, de 22 de septiembre de 1992, de 21 de enero de 1992, 2 de octubre de 1989, y 22 de enero de 1990 , y STC de 7 de julio de 1989 ). Asimismo, el Tribunal ha valorado las declaraciones de los testigos, no presentes en el acto de la vista oral y en conjunción con la restante prueba testifical, cuyo testimonio fue leído en el acto de la vista, Juan Antonio , Pedro Miguel , y Jesús , de conformidad a la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 26 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 1989, que autoriza al Tribunal a tomar en consideración las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción el Tribunal, y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. Por último, el Tribunal también ha tomado en consideración, por integración con las restantes diligencias de prueba practicadas en el juicio oral, el testimonio de las víctimas, en base a la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda (Sentencia de 15 de octubre de 1991), según la cual aquél tiene valor de actividad probatoria legítima, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria y, por consiguiente, no se produce la exclusión del testimonio de la víctima, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal una duda que impida su convicción.

En particular, el Tribunal ha tomado en especial consideración para la valoración de las declaraciones testificales relativas a la imputación hecha al Alférez Luis Enrique de haber golpeado al soldado Alfonso en el rellano y pasillo de la Compañía, la inspección ocular acordada por el Tribunal, en la que se puso de manifiesto que, por la posición de su mesa, tanto el Sargento don Luis Angel como el cabo de conductoresdon Luis Pedro , no pudieron ver en su totalidad el incidente ocurrido con el soldado Alfonso , así como que el testigo de la Defensa don Fidel , y el cabo Luis Antonio , no presente en el acto de la vista y cuyo testimonio sumarial se leyó en el juicio, que se encontraban en el cuarto de mochilas, tampoco pudieron ver el incidente en su total desarrollo, al reconocer aquél que se asomó cuando oyó voces, y éste que sólo oyó. Respecto al cabo de la Legión Plácido , el Tribunal habida cuenta de ciertas discrepancias sobre su localización y el momento en que pudo llegar al lugar del incidente, consideró procedente no valorar estrictamente su testimonio.

Respecto a la imputación hecha al Alférez Luis Enrique de haber golpeado al soldado Fermín en la línea de tiro, el Tribunal llega a la convicción expresada más arriba por valoración del testimonio coincidente de los testigos, alguno de ellos como el testigo propuesto por la Defensa Simón quien reconoció haber visto al Alférez coger de la chupita al soldado y del testigo no incriminatorio Jesús , cuya declaración se leyó en el juicio oral, que afirmaba sólo haber visto "piños" y "collejas" el día del incidente del tiro, y a mayor abundamiento, en que la prueba de reconstrucción de los hechos practicada en el sumario, no reestructuró la posición de los soldados que se encontraba en la línea de tiro, y que se encontraban más próximos al soldado Fermín . Por último, el Tribunal estima que el testimonio depuesto por varios de los testigos de la Defensa, Teniente don Ignacio , y don Alberto , en el sentido de que el Cabo Primero Jose Carlos cenó con el segundo y a continuación fueron a tomar unas copas al bar Trekking, propiedad del Teniente Ignacio , donde permanecieron hasta cierta hora de la madrugada, antes del cierre de aquel local, en todo caso, y que luego, con posterioridad, el Sr. Alberto le acompañó a su domicilio, no implica de por sí la imposibilidad manifiesta de que el Cabo Primero acudiese, acto seguido de quedarse en su casa, al acuartelamiento, por cuanto los testimonios citados se limitaron a confirmar que el Cabo Primero abandonó el bar «Trekking» antes del cierre, sobre las 3,30 a 4,00 de la madrugada, en momento no determinado, cabiendo, dentro de lo materialmente posible, que luego de dejarle su amigo en su casa, se dirigiese a la Compañía. Igualmente, el Tribunal estima que los testimonios depuestos por algunos de los testigos propuestos por la Defensa, concretamente don Jose Augusto , don Marcos y don Gonzalo , en el sentido de que el procesado Cabo Primero Pablo , la tarde del día 7 de diciembre de 1993, acudió al gimnasio y posteriormente se tomaron un refresco o un café juntos en un bar, no desvirtúan la posibilidad de la participación del citado Cabo Primero en los hechos declarados probados, por cuanto los mismos testigos reconocieron que el período en que el Cabo Primero Pablo estuvo en el gimnasio y posteriormente junto con ellos, se extendió aproximadamente entre 5 ó 5,30 y 7,30 de la tarde, mientras que los sucesos ocurridos el mencionado día, a resultas del disparo de las dos salvas anticipadas, ocurrieron en el entorno temporal inmediato antes y después de la hora de la comida (sobre las tres de la tarde), permitiendo la presencia del procesado en tales sucesos sin perjuicio de que acudiese posteriormente al gimnasio».

La parte dispositiva de la sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: «Fallo, que debe condenar, y condena, al procesado Alférez don Luis Enrique , a la pena de un año y un día de prisión, con las accesorias legales de suspensión de empleo durante el tiempo que dure la condena y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo igualmente durante el tiempo de duración de la condena, como autor de un delito continuado de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 104 Código Penal Militar .

Que debe condenar y condena al procesado Cabo Primero don Jose Carlos , a la pena de siete meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de empleo durante el tiempo que dure la condena y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo igualmente durante el tiempo de duración de la condena, como autor de un delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar.

Que debe condenar y condena al procesado Cabo Primero don Ildefonso , a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, como autor de un delito continuado de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar .

Que debe condenar y condena al procesado Cabo Primero don Pablo , a la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, como autor de un delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar , siéndoles de abono a todos ellos el tiempo que hayan estado privados de libertad por cualquier concepto en méritos al presente procedimiento, y sin exigencia de responsabilidades civiles.

Que debe absolver y absuelve al procesado Cabo Primero don Rodrigo , del delito de abuso de autoridad por el que venía siendo acusado con toda clase de pronunciamiento favorables».

Al fallo, que hemos transcrito en el Antecedente anterior, llega el Tribunal luego de losrazonamientos que se continen en los Fundamentos Legales I a IV, en la siguiente forma:

I. Los hechos que este Tribunal ha declarado probados, en uso de las atribuciones de libre valoración de la prueba que le atribuye el art. 322 de la Ley Orgánica Procesal Militar , son constitutivos de un delito continuado de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar respecto del Alférez don Luis Enrique , de un delito de abuso de autoridad del art. 104 del Código Penal Militar , respecto del Cabo Primero Jose Carlos , de un delito continuado de abuso de autoridad, respecto del Cabo Primero Ildefonso , y de un delito de abuso de autoridad previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar respecto del Cabo Primero Pablo . Concurren efectivamente, todos y cada uno de los elementos del tipo penal mencionado, a saber: a) La condición de superior de los sujetos activos, que se da palmariamente en los autores plenarios del delito, respecto de los soldados mencionados en el numeral primero de los hechos declarados probados, según se desprende del concepto de "superior" que ofrece el art. 12 del Código Penal Militar , al expresar que este carácter se da en el militar que, respecto de otro, "ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado..." a cuyo particular debe entenderse que no sólo el mero hecho de ostentar un empleo jerárquicamente superior supone en sí la posibilidad de mando, aunque sólo sea en potencia y no esté activada, sino que siempre existe por el empleo superior un contenido real y activado de autoridad, siquiera mínimo, a tenor de las prescripciones establecidas en el art. 501 de las RR OO para las Fuerzas Armadas , de modo que es Superior el militar que se encuentra fuera de acto de servicio respecto al inferior que le está directamente subordinado, advertencia por otro lado que no es necesario precisar aquí porque es evidente, en el caso que nos ocupa, que el sujeto activo ostentaba mando directo en su Unidad, y que más aún, algunas de las acciones que se han reputado constitutivas de delito se realizaron cuando los procesados se encontraban realizando actos propios del servicio, b) La condición de subordinado del sujeto pasivo frente al sujeto activo, que resulta igualmente evidente en el presente caso y sin discusión en cuanto que el empleo reconocido a los soldados relacionados en el primer antecedente de hecho 'de esta resolución, es objetivamente inferior al de los procesados, y en los casos en que se daba una identidad formal entre los empleos, como podían ser el caso de los entonces cabos Ildefonso y Pablo , la condición de subordinado de los cabos que en su caso fueron objeto de maltrato no sólo se desprende del hecho de que estos últimos no fueran profesionales y aquéllos sí, sino fundamentalmente de que aquéllos ejercían el mando sobre los distintos pelotones de la Sección, c) El elemento objetivo descriptivo de la acción constituido por el maltrato de obra por el que se ha de entender, como ha puesto de manifiesto la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo (SS de 17 de noviembre de 1992, 10 de noviembre de 1992 y de 4 de abril y 9 de mayo de 1990 , entre otras) "toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, abarcando, por tanto, los tipos que vienen encuadrados en dicho art. 104 desde el simple acto de violencia física que no produce resultado alguno lesivo hasta aquellos otros actos, igualmente violentos, que provocando una lesión ésta precisa desde una primera asistencia facultativa hasta tratamiento médico-quirúrgico por un máximo de treinta días, pasando por otras de mayor entidad o llegando hasta la muerte, y todo ello porque el recto entendimiento de la disciplina militar postula una actividad de respeto mutuo entre los miembros de la estructura ligados por una relación de mando y subordinación, encontrándose la dignidad e integridad física del ciudadano uniformado tanto más necesitadas de protección cuanto que la imprescindible jerarquía propia de la Institución Militar y la necesidad de imponer en la misma rigurosas pautas de comportamiento pueden generar situaciones en que ambos valores de primerísimo rango constitucional e indiscutible vigencia social sean más vulnerables de lo que normalmente acaece en la sociedad civil ( arts. 10 y 15 de la Constitución Española, y arts. 77, 99 y 171 de las Reales "Ordenanzas de las Fuerzas Armadas )". Es evidente que en el caso que ahora se ventila el carácter ofensivo y agresivo de las acciones cometidas por él los procesos entran en pleno en el concepto dado anteriormente de maltrato de obra.

El conjunto de acciones declaradas probadas, respecto al Alférez don Luis Enrique y Cabo Primero Ildefonso , constituyen la figura del delito continuado de abuso de autoridad al concurrir todos y cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S 19 de diciembre de 1987; Ref.ª 9797 ) en interpretación del art. 69 bis del Código Penal Común , a saber: a) Existencia de una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que, imputados al procesado, no hayan sido objeto antecedentemente de sanción y se hallen concurrentemente subjudice en el mismo proceso; b) Unidad de designio, de resolución o de propósito, comúnmente traducida como existencia de un dolo unitario que funde varias acciones en un solo haz estimatorio, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado, diferenciable del renovado, como el aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Existencia de unidad del precepto penal 99 violado, entendida en el sentido de que las múltiples acciones queden sub-sumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas; d) Homogeneidad de técnica operativa, al resultar afines las dinámicas comisivas desplegadas; e) Identidad de sujeto activo, aunque pueden haber concurrido otrossujetos en conjunción con aquél, limitando éstos su intervención a hechos aislados, y quedando, por ende, fuera de juego de la continuidad, cual resalta la Sentencia de 12 de julio de 1985 (Ref.ª 4069); f) No se precisa identidad de sujetos pasivos, aunque naturalmente, la unidad en este orden constituiría dato propiciador de la continuidad delictiva; g) Que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales; salvo las ofensas constitutivas de infracciones contra el honor y la honestidad, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad; debiendo tenerse en cuenta aquí que el principal bien jurídico protegido en los delitos de abuso de autoridad contemplados en el capítulo III del título V del libro II del Código Penal Militar lo es la disciplina militar en su más recto y correcto entendimiento; h) Las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial y dentro de un razonable marco temporal unificador, que evidencien el ligamen conexivo que las aglutina.

Respecto del Cabo Primero Rodrigo , no cabe hacer pronunciamiento al no haber quedado acreditada, como se ha señalado anteriormente, su participación en los hechos por los que el Ministerio Público le acusaba.

II. Del mencionado delito aparecen como responsables en concepto de autores, por su participación personal, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, a tenor de lo prevenido en los arts. 12.1 y 14.1 del Código Penal , los procesados Alférez don Luis Enrique , Cabo Primero don Jose Carlos , Cabo Primero don Ildefonso , Cabo Primero don Pablo .

III. No concurre ni puede apreciarse ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

IV. Para la individualización de la pena, se ha tomado en cuenta, las circunstancias establecidas en el art. 35 del Código Penal Militar , en particular, respecto del Alférez, la condición de profesional del procesado, la trascendencia que el hecho tiene en relación con el servicio, su graduación y función militar; y respecto de los Cabos Primeros, su condición de profesional y la trascendencia que el hecho tiene en relación con el servicio, si bien, también se tomó en consideración su graduación cuando sucedieron los hechos, particularmente respecto a los Cabos Primeros Gonzalo y Pablo , y su función militar, que en algún caso supuso, debido a la ausencia de mandos, afrontar responsabilidades por encima de las propias de su empleo

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Notificada la sentencia a las partes, al igual que a los Excmos. Sres. Generales Jefe del Estado Mayor de la Defensa, Jefe del Estado Mayor del Ejército y Comandante General de la Zona Militar de Baleares, por la representación de los condenados así como por la del Comandante General de la Zona de Baleares se prepararon los correspondientes recursos de casación, que luego formalizaron de la siguiente forma: A) El Comandante General de la Zona Militar de Baleares en un motivo único, autorizado por el núm. 1.° del art. 849 LECr , al incurrir la sentencia recurrida en incorrecta aplicación del art. 104 del Código Penal Militar . B) La representación del Alférez de Infantería don Luis Enrique en seis motivos de casación, los cuatro primeros por infracción de precepto constitucional ( art. 5.°4 LOPJ en relación con el art. 849.1.° LECr y el art. 325 LPM ) y los dos restantes por infracción de Ley; e! primero de todos «derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales» y los tres siguientes por «derecho a un proceso penal con todas las garantías»; el quinto, por infracción de Ley, art. 849.1.° LECr , por aplicación indebida del art. 104 del Código Penal Militar en relación con el art. 69 bis del Código Penal ; y el sexto (que el recurrente califica como séptimo, pese a que la parte ha omitido el que en un orden normal debería haberlo sido, es decir ni lo ha enunciado ni menos lo ha desarrollado) también por infracción de Ley, pero del art. 849.2.º LECr , por error en la apreciación de las pruebas. C) La representación de los Cabos Primeros don Jose Carlos , don Ildefonso y don Pablo , en siete motivos, los tres primeros por infracción del precepto constitucional ( art. 5.°4 LOPJ en relación con el art. 849.1.° LECr y 325 LPM ), el cuarto y el quinto por infracción de Ley del art. 849.1." LECr , y los dos últimos por quebrantamiento de forma del art. 851.1.º y 3.º, respectivamente.

Todos los anteriores motivos fueron admitidos a trámite, aun con la oposición del Ministerio Público el segundo de los articulados por la representación de los Cabos Primeros Jose Carlos , Ildefonso y Pablo , por Auto de esta Sala de 2 de octubre actual, que declaró admitido y concluso el presente rollo, señalándose para su deliberación y fallo, sin vista, al no considerarla necesaria todas las partes y ser la duración de las penas impuestas inferior a seis años, el día 17 de los corrientes, en que ha tenido lugar, con el resultado que a continuación se detalla.

Fundamentos de Derecho

Previamente a entrar en el análisis de los diferentes motivos -que agruparemos por materias para una mejor sistematización, con independencia de quienes fueren los promoventes-- conviene precisar,aunque sea ligeramente, el alcance de la legitimación procesal que confiere la Ley a los Mandos Militares Superiores, de un lado, y la naturaleza jurídica del proceso en que estamos, de otro, pues aunque sólo tangencialmente ha sido abordada una de ellas y fuera de contexto la segunda, debe darse respuesta a ambas cuestiones, si no con el pleno desarrollo que su inclusión en específicos apartados exigiría, al menos con un adecuado apunte que ayude a su comprensión futura al tiempo que satisface las exigencias constitucionales.

En la línea indicada, nos parece excesivo el reproche que se hace por el Ministerio Público a la Autoridad Militar recurrente respecto a que no realiza alegación alguna en su escrito ni fundamentación, referidas a la especial legitimación con que actúa, y en las que debería incluir el modo en que la sentencia afecta negativamente a la disciplina u otros intereses esenciales de la Institución Militar, pues si bien y atendiendo al concepto globalizado de aquélla la posible lesión que a la misma hubiere producido la sentencia -de ahí su interés en combatirla- tanto se reflejaba en la conducta del Alférez condenado como en la de los Cabos Primeros que habían corrido idéntica suerte, su recurso iba dirigido exclusivamente en beneficio del Oficial, ya que no afectaba a la inexistencia de los hechos incriminatorios de todos ellos sino solamente a la disminución del desvalor del modo de producirse aquél, que consideraba merecedor solamente de reproche en vía disciplinaria, es lo cierto que los intereses esenciales de la Institución -uno de los cuales es, sin duda alguna, el entrenamiento y disposición para acción inmediata de una Unidad al 100 por 100 operativa como es la Compañía de Operaciones Especiales núm. 7 de guarnición en Palma de Mallorca-, especialmente a aquélla confiados, pueden resultar afectados por el tratamiento que la sentencia de instancia da a esos hechos intentando su degradación a la consideración de faltas, bien por el principio de intervención mínima, bien por no verse privado el servicio de unos componentes de la Unidad que en la libre consideración del Mando le resultasen más valiosos que otros, bien porque teniendo conferida la potestad sancionadora por Ley, si se consideraban los hechos infracciones disciplinarias, pasaba a perderla en cuanto se configurase su entidad como delictiva, y en cualquiera de estos sentidos se confiere aquella especial legitimación por el art. 111 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , siendo en el Ejército de Tierra el Comandante General de Baleares uno de los Mandos Superiores a los que tal facultad alcanza, conforme al Real Decreto 421/1988, de 29 de abril .

Por otro lado, es asimismo rechazable la petición que se contiene en el segundo otrosí de los recursos del Alférez don Luis Enrique y de los Cabos Primeros Jose Carlos , Ildefonso y Pablo , idéntica en su exposición y razonamiento, de que se deduzca testimonio de las declaraciones sumariales de los 18 soldados que, en su expresión, se fugaron del Cuartel, así como del acta del juicio, para que por el Juzgado Togado competente se esclareciera una posible conducta delictiva de aquéllos, a cuyo efecto solicitan que la Sala ordene la reapertura del procedimiento, en su día iniciado y posteriormente archivado. Acceder a esta pretensión equivaldría a desconocer que el recurso de casación tiene una función predominantemente parciaria, en el sentido de que principalmente tiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales en él imbricadas, aunque también es cierto que con aquél se consigue una clara función de protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico (no-mofiláctica) y unificadora de la Jurisprudencia en la interpretación y aplicación de ellas. Se desestima, por tanto, de plano, pues en repetidas ocasiones se ha declarado por esta Sala que la casación no es una tercera instancia.

Pasando ya a examinar los motivos enunciados, comenzaremos, no sólo por razones metodológicas, si que también por expreso mandato legal, arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr , con el sexto del recurso de los cabos, quebrantamiento de forma del art. 851.1.° LECr por no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos probados, ya que cuando se refiere a «la tarde» o a «la noche» no establece a qué hora, ni siquiera aproximada, se producen aquéllos, y también cuando asevera que alguien «fue golpeado» nada precisa de si fueron patadas, bofetadas, etc., imprecisiones que generan una insuficiencia en el relato histórico que le hacen incurrir en el vicio denunciado.

El motivo tiene que rechazarse, pues las omisiones fácticas, como dice la Sentencia de la Sala Segunda, de 16 de febrero de 1995, recordando otra de 18 de mayo de 1992, sólo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, y en nuestro supuesto la narración histórica fluye con claridad y comprensión, siendo irrelevante el detalle de la hora del evento -aunque el propio recurrente admite que en cuanto a la noche la sentencia puntualiza que sucedió sobre las 3,30 horas o más , y en cuanto a la indeterminación de los golpes no puede olvidarse que el tipo legal del art. 104 CPM es el «maltrato de obra» y por tanto se colma cualquiera que sea el medio por el que la vejación de obra se produce. Pero es que, además, la sentencia, en su Antecedente primero, hechos probados, lo concreta: Las víctimas fueron golpeadas con el puño («piños»), dados de «patadas en el pecho», «puñetazos en el pecho», «bofetadas», «patadas», «golpes», obligado uno de ellos «a comerse una colilla» de un cigarrillo que estaba fumando, «collejas» (palmetazos), «collejones», lanzamiento contrala mesa del cuartelero, patadas en el trasero, y lanzamiento hacia la Sala de Limpieza del Armamento, agresiones físicas todas ellas y evidenciadoras de la comisión del delito por el que fueron condenados, tipo descriptivo.

Igual suerte tienen que merecer los motivos séptimo y quinto del recurso de los Cabos Primeros, quebrantamiento de forma del art. 851.3.º LECr aquél, e infracción de Ley, este último, por incorrecta aplicación de los arts. 35 CPM y 69 bis CP , argumentando, en síntesis y respectivamente, que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación o defensa, y que al momento de la individualización de la pena sólo ha tenido en cuenta tres de los elementos del art. 35 imponiendo sin motivación aparente menos pena a Ildefonso que a Jose Carlos .

Aduce, en defensa del motivo séptimo (incongruencia omisiva o fallo corto), que el juzgador no ha dado respuesta a que la acción del cabo Ildefonso obligando a comer una colilla al soldado Jose Antonio , cuestión de derecho planteada por la Defensa en sus conclusiones, no merecía el reproche penal del delito del art. 104 CPM por ser falta disciplinaria, debiendo tal cuestión haber sido admitida o rechazada expresamente en la sentencia, lo que no ocurrió. Frente a ello, podemos razonar que no está acertado el recurrente, pues sobre tratarse de un solo episodio, que en nada alteraría el fallo al estar implicado el cabo referido en otros tales como golpear repetidamente al soldado Jon o propinar patadas al también soldado Raúl , no se produce aquel vacío cuando la sentencia aborda y resuelve afirmativamente otra cuestión que necesariamente excluye a la planteada, pues la motivación obligada de las sentencias no impone un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener sobre la cuestión que decide (S Sala Segunda, de 14 de octubre de 1994), además de que no se trata de cuestión jurídica, extremo jurídico o punto de derecho, como exige para este apartado del art. 851 LECr repetida jurisprudencia (SS de la Sala Segunda, entre otros, de 14 de febrero, 28 de marzo, 7 de mayo, y 16 y 30 de septiembre de 1994), y pretende el recurrente que sea, sino de una mera quaestio facti que no resulta amparada en el motivo. Si a lo dicho le añadimos que, también reiterada doctrina de la Sala Segunda, de la que es una muestra la S de 28 de febrero de 1995, remitiéndose a las de 24 de mayo, 9 de julio y 2 de noviembre de 1991, establece que aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por la Sala de casación por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado, teniendo en cuenta el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que, como derecho fundamental, proclama el art. 24 de la Constitución , y al haber reproducido la recurrente idéntica cuestión en su motivo quinto, infracción de Ley, se puede dar adecuada respuesta en el fondo.

En dicho motivo quinto, considera infringidos los arts. 35 del Código Penal Militar y 69 bis del Código Penal , aun cuando en su desarrollo para nada se refiere a este último. Se achaca a la sentencia el que condena, sin motivación alguna, al Cabo Primero Ildefonso , a una pena inferior que la del Cabo Primero Jose Carlos , a pesar de la continuidad delictiva apreciada en aquél. Tal argumento es falaz, pues la sentencia ha razonado adecuadamente la individualización penal llevada a efecto; no tenemos más que fijarnos en su fundamento legal cuarto, en que dice lo ha efectuado, con respecto a los cabos, teniendo en cuenta su condición de profesionales y la trascendencia del hecho en relación con el servicio, así como su graduación cuando ocurrieron aquéllos, en que Jose Carlos era ya Cabo Primero mientras que Ildefonso no era más que cabo, al igual que Pablo , ponderando asimismo en estos dos últimos su función militar, que en algún caso supuso, debido a la ausencia de mandos, afrontar responsabilidades por encima de las propias de su empleo, de ahí que en el fallo se impusiera a Ildefonso pena ligeramente menor a la aplicada a Jose Carlos y, al propio tiempo, y en virtud de la continuidad delictiva que en él se apreciaba, fuese también un poco superior a la que se condenaba a Pablo , no vulnerándose, por tanto, lo dispuesto en el art. 35 CPM respecto a la concreción de las penas impuestas, y obrando con prudente arbitrio el Tribunal al respetar los condicionamientos legales.

Siguiendo con el orden trazado previamente, analizaremos ahora el motivo primero del recurso del Alférez de Infantería don Luis Enrique , infracción de precepto constitucional ( art. 5.°4 LOPJ , en relación con los arts. 849.1.° LECr y 325 LPM ), derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales del art. 24.1 CE , que considera conculcado porque para obtener la convicción de la existencia de los tres delitos diferentes por los que la Sala le condena por un delito continuado sólo se ha hecho caso de las pruebas presentadas por el Ministerio Público consistentes en el testimonio de los 18 soldados fugados, henchido de contradicciones, sin analizar siquiera muchas de las presentadas por la defensa.

Tampoco tiene razón el recurrente, pues sobre consistir, como él mismo admite, la tutela judicial efectiva en el libre acceso a los órganos judiciales, en los que las pretensiones de las partes se resuelven en un proceso público con todas las garantías legales, y en la obtención de una resolución fundada en derecho aunque no sea necesariamente concorde con las pretensiones de alguna de las mismas, garantías que en éste se han dado, aquélla tuvo en cuenta también, para dictar su resolución la diligencia deinspección ocular, las declaraciones testificales no incriminatorias y de los testigos de la defensa, la reconstrucción de hechos y el testimonio del cabo de la Legión, que verificó con todo cuidado. Aquí el recurrente lo que hace es discutir la particular apreciación de las pruebas por el Tribunal, cosa que le está vedada en la vía utilizada, pues en nada afecta a la tutela judicial el que la Sala haya llegado a conclusiones diferentes de las del recurrente. El motivo se desestima.

Basándose igualmente en el art. 24.1 y 2 CE , derecho a un proceso penal con todas las garantías, articulan su motivo segundo la defensa del Alférez Luis Enrique y su motivo tercero la de los cabos, alegando aquél que para defenderse hay que conocer los términos de la acusación, y el episodio del ejercicio de tiro nocturno no fue objeto de acusación por el Fiscal, y aduciendo éstos que el hecho de dar patadas el cabo Ildefonso en el pecho a dos soldados no fue objeto de acusación por el Ministerio Público amén de alguna que otra imprecisión en cuanto al lugar o la hora de la acción de maltrato.

Con respecto al episodio del ejercicio de tiro nocturno sólo debemos indicar, para rebatir su argumento, que al folio 830 de las actuaciones refleja la sentencia aquel hecho, letra F) de las conclusiones definitivas de la acusación, diciendo que el Ministerio Fiscal consideró probado que «en cierta ocasión, con motivo de la realización de una prueba de tiro nocturno, el Alférez Luis Enrique propinó unas patadas y unos golpes al soldado Fermín , que había movido su arma incorrectamente», con lo que echa por tierra su falaz sustentación; y en cuanto al reproche que hacen los Cabos de que para condenar se ha de exigir una acusación precisa y puntual, que no podrá ser sustituida ni reemplazada por el Juez o Tribunal, es mendaz y está fuera de lugar su aserto de que Ildefonso no se supo acusado a lo largo del plenario. pues en las conclusiones provisionales del Fiscal, al folio 670 de las actuaciones, independientemente de figurar el sometimiento en el maltrato físico y psíquico de que fueron objeto los inferiores, consistente en insultos, golpes, puñetazos en el pecho y patadas, tanto a lo largo del período de instrucción como, incluso, fuera de esta actividad, está ya la cita expresa de dicho cabo como uno de los autores de aquel maltrato, y en cuanto a otras aseveraciones que se contienen en el motivo podemos añadir que o van contra la resultancia de hechos probados -así cuando afirman que el cabo Ildefonso propinaba patadas al soldado Raúl , en una marcha, para obligarle a continuar, ya que tenía los pies llagados, tergiversando este hecho la parte en el sentido de que no tenía los pies llagados sino que se mareaba, o cuando se refieren a maltratos en la Sala de Tatami siendo así que con toda precisión la sentencia dice que tal maltrato en el tatami «no ha podido quedar completamente acreditado»- o señalan tan sólo parvas diferencias de matiz en cuanto al tiempo y lugar que son absolutamente irrelevantes, pues como precisan las Sentencias de esta Sala de 18 de mayo de 1994 y 8 de marzo de 1995 (tomando esta doctrina de la Sala Segunda, a través de su reiterada jurisprudencia) el ajuste entre la imputación y su reflejo en la sentencia «no implica, en modo alguno, que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al marco descrito por las acusaciones, ya que el Tribunal de instancia puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad material y la mejor reproducción de la pasada realidad».

Tanto una como otra representación olvidan, además, que lo fundamental en el principio acusatorio son las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, en las que se narran los hechos objeto de acusación y su pertinente calificación jurídica, tal y como ocurrieron, atribuyendo a cada sujeto lo «suyo», lo que realizó, y en este sentido se han producido en el caso que nos ocupa, por lo que uno y otro motivo deben desestimarse.

También por infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 24.1 CE , derecho a un proceso penal con todas las garantías, y en relación con los arts. 451 y 455 LECr respecto a la oportunidad y forma de producirse los careos, y art. 704 del mismo Texto Rituario en cuanto a la incomunicabilidad de los testigos, se reprocha en los motivos tercero y cuarto, respectivamente, del recurso del Alférez Luis Enrique , al Tribunal de instancia no sólo que ordenase la celebración de ellos sino la forma de producirse, más de dos personas a la vez y dos contra dos o uno contra dos testigos, y que los que ya habían declarado se mezclasen con los ya declarados poniéndose de manifiesto entre ellos sus contradicciones.

El primero de aquéllos tiene que decaer por cuanto la dicción que contempla el art. 455 LECr autoriza su celebración cuando así lo considere necesario el juzgador -extremo que reconoce el recurrente, aunque pretenda atemperarlo con su particular y subjetivo parecer de que «casi nunca es relevante una diligencia de careo»-, y en cuanto a la forma de producirse tampoco existe la denunciada vulneración del art. 451 LECr , que con la expresión «por regla general», que mantiene, autoriza aquéllos que el Juez o Tribunal tenga a bien considerar, tanto más cuanto que no hubo objeción ni protesta de la parte al respecto, folios 815 y 818 vueltos, siendo, además, de todo punto incorrecto que se critique la prueba en el modo que refleja el escrito, testigos de la defensa «contra» testigos de Fiscal, y su proporcionalidad, pues como resulta evidente ni los testigos son parte en el proceso ni puede pretenderse que exista siempre el mismonúmero de ellos entre los propuestos por cada uno de los interesados en la litis, es decir que no se trata de un vulgar juego paritario.

Y en cuanto a la incomunicabilidad de los testigos sólo añadir que dicha circunstancia es tan sólo descable, por lo que debe correr la misma suerte. El art. 704 LECr no establece norma prohibitiva alguna, de cuyo incumplimiento se generase una nulidad in radice. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohibe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aun impedida que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción, tanto más si, como ocurrió en el caso que nos ocupa, por durar el juicio varios días las previsiones del precepto son de imposible cumplimiento, a menos que se hubiera llevado a cabo una especie de retención de los testigos que sería a todas luces contraria a derecho. La credibilidad de los testigos la tiene que valorar el Tribunal en definitiva, y, además, tampoco está probado que los testigos de la acusación se comunicaran entre sí o trasladasen las contradicciones que el recurrente quiso ver.

Igualmente por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación con el también derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, al incumplir el Tribunal el contenido del art. 704 LECr , se articula el motivo primero del recurso de los cabos, en que además «concretamente», es el término que usa se ha producido dicha vulneración fundamental condenando al Cabo Primero Carrascosa sin existir prueba de cargo suficiente.

En cuanto al aducido incumplimiento del art. 704 ya quedó ampliamente expuesto en nuestro fundamento legal anterior la «deseabilidad» de la incomunicación, que no su exigencia imperativa, sobre todo cuando ha quedado acreditado el desarrollo del juicio oral en sucesivos días, y, por el contrario, no figura que realmente la comunicación del modo de producirse los testigos hubiese tenido lugar, no pasando de una mera apreciación subjetiva de la parte, con más, si, como también se ha dicho, el valor del testimonio de aquéllos, en cuanto a posibles contradicciones entre los mismos, lo otorga el Tribunal a quo, que los ve y los escucha, formando así su convicción, y en nada puede interferir la Sala de Casación, que únicamente constata si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida, y en este sentido último se hace preciso afirmar que no se ha producido un auténtico y total vacío probatorio (como sería de exigir para apreciar la conculcación del principio de presunción de inocencia, que consiste, como sabemos todos, en mantener que toda persona acusada de una infracción sancionable es inocente mientras no se demuestre lo contrario, lo que deberá hacerse ante un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley, que declare la culpabilidad de aquél en un proceso celebrado con todas las garantías), antes al contrario, de la simple lectura del acta del juicio oral, que corre de los folios 799 al 820 de las actuaciones, se ve la profusión de medios empleados, y de la propia sentencia, que destaca en el segundo de sus antecedentes de hecho la fundamentación de la convicción a la que ha llegado para el relato histórico que precisa en el primero de dichos antecedentes, se desprende el exhaustivo estudio que de todos y cada uno de ellos se hizo, y habiéndose sustentado en dicha prueba aquella convicción si el juicio por el que se llegó a la misma no es irracional ni arbitrario -y en absoluto lo es- no puede decirse que se haya quebrantado el derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia.

Por último, y en lo que se refiere a la puntual y precisa alusión que se hace al cabo Carrascosa condena sólo en base a la declaración sumarial del testigo y perjudicado Escarrer que no fue contrastada en la vista oral, por su incomparecencia, ni sometida a contradicción- debemos desecharla, puesto que ese testimonio de Escarrer fue además de los múltiples con que se celebró, que sí depusieron en el acto de la vista, confirmatorios de que aquél prodigó golpes («tortazo» y «piños», son las expresiones), como adecuadamente se recoge en el relato histórico y en el fundamento de la convicción que explícita el Tribunal, pudiendo añadir que si, siguiendo el hilo de la recurrente, el antedicho Pedro Miguel debió comparecer, pues le era factible y estaba citado, también dicha parte debió pedir la suspensión y formular la correspondiente protesta y, por descontado, hacer consignar los puntos o extremos sobre los que se precisaba interrogarle, y nada de esto se hizo -aunque no hagamos cuestión de su inobservancia, pues el motivo no se formaliza por quebrantamiento de forma-, existiendo contradicción suficiente pues la parte sí estuvo presente en la lectura que de aquella declaración se hizo (folio 811, acta del juicio).

Se rechaza el motivo.

La última infracción constitucional que se denuncia viene recogida en el segundo motivo de casación del recurso de los cabos, lesión del principio in dubio pro reo en su aspecto normativo, residenciado, en su decir, en el art. 24.2 de nuestra Constitución , pues para condenar el Tribunal al cabo Jose Carlos se basa sólo en la mera posibilidad de que llegase éste sobre las 4,00 horas al acuartelamiento y realizara los hechos.Como dice muy bien el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en su correlativa oposición, el motivo resulta improsperable, pues no tiene encaje en el art. 24.2 CE que alude al principio de presunción de inocencia, cosa totalmente diferente, de modo que el pro reo viene a ser una norma de interpretación, dirigida al juzgador, que desenvuelve sus efectos en el ámbito de la crítica de la apreciación de la prueba sometida a su valoración, sin que su alegación pueda servir de pretexto o justificar un nuevo examen en este recurso extraordinario; tiene un carácter eminentemente procesal, para aquellos supuestos en que el Tribunal no pueda llegar a una convicción firme sobre lo acaecido. Que no es nuestro caso, pues el Tribunal no ha expresado duda alguna sobre los hechos probados, ni con mucho con respecto al cabo Jose Carlos , de quien dice con toda precisión que en la noche de autos «al menos» golpeó a cinco inferiores, que identifica, pegándoles un puñetazo o dándoles una bofetada, sino que lo que hace es desbaratar en la fundamentacion de su convicción la coartada ofrecida por varios testigos acerca de la presencia simultánea del encartado en un establecimiento público. Como decimos, la duda no está en si golpeó o no, cuya realización considera probada, sino en que a pesar de las manifestaciones de aquéllos de que estuvieron con él en un establecimiento público y le dejaron en su casa pudo ir posteriormente y tomar parte en tal reprobable conducta delictiva, y fue. El Tribunal no aplicó el principio, luego no podemos entrar a verificar lo correcto o no de tal aplicación, es decir de su aspecto normativo. Se desestima el motivo.

Los motivos único del recurso del Asesor Jurídico del Comandante General de la Zona Militar de Baleares, quinto del recurso del Alférez Luis Enrique , y cuarto del de los Cabos Primeros, infracción de Ley del art. 849.1.º LECr , denunciando aplicación indebida del art. 104 del Código Penal Militar requieren un único tratamiento al postularse, idéntico común denominador de los tres, la degradación a falta grave de la conducta incriminada, al considerar el primero la ausencia del ánimo de maltratar, y los otros dos que se ha castigado desproporcionadamente frente a la levedad del maltrato y su carencia de consecuencias lesivas.

No es de recibo la anterior argumentación por cuanto reiterada doctrina de esta Sala (de las que entresacamos las SS de 27 de mayo y 13 de julio de 1994, y 7 de febrero y 20 de septiembre de 1995 ) declara que el tipo básico del delito de abuso de autoridad descrito en el art. 104 CPM requiere como elementos constitutivos: 1.º) La condición de superior del sujeto activo, conforme al párrafo primero del art. 12 CPM ; 2.°) Un maltrato de obra, consistente en toda agresión, violencia o acometimiento físico, de superior a subordinado, susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud o capacidad de la misma, debiendo el hecho incardinarse en dicho tipo básico aun cuando la agresión no haya producido resultado lesivo alguno; 3.°) La condición de inferior o subordinado de la víctima de aquel acometimiento o violencia; y 4.°) La conducta dolosa, intencional, del superior, sujeto activo, que no requiere un especial prevalimiento derivado del diferente nivel jerárquico, es decir no precisa de un específico dolo añadido, bastando simplemente con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el consentimiento en su producción.

El que no se trata -frente a la tesis del Asesor Jurídico de la Zona de Baleares, y por lo que a la conducta del Alférez Luis Enrique se refiere, ya que es la única que contempla - de un acto «administrativo» o «persuasivo», pues así denomina aquél a tales acciones, lo demuestra la propia sentencia, que para que se estimasen así debería haber evidenciado la ausencia de todo efecto vejatorio o humillante para los agredidos, antes al contrario describe bofetadas, «collejas» (palmetazos) y patadas, insultos y lanzamiento del sujeto pasivo contra la mesa del cuartelero, y más «collejones» y patadas, todos ellos significativos de malos modos, de maltrato de obra (y también de palabra) hacia inferiores de quien conociendo por las RR OO para las FAS (arts. 99 y 171 ) que debe tratar con respeto a sus subordinados y no puede hacer objeto de maltrato de palabra u obra a ningún miembro de los Ejércitos, ni de cualquier otra vejación, incurre voluntariamente en aquellas agresiones, hasta en tres ocasiones distintas, reflejadas con total nitidez en el relato histórico de los hechos, que resulta incontrovertible en la vía casacional escogida y para el que resulta irrelevante la intensidad y su unicidad o multiplicidad, con las que trata de desvirtuarles la recurrente, pues nunca cabría, repitiéndonos una vez más, en atención al respeto y consideración que merece toda persona humana ( arts. 10 y 15 CE ; art. 5.° de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948 ; art. 3.° del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 ; y art. 7.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 ) la consideración de faltas disciplinarias que propugna, con olvido interesado de dicho recurrente de que lo que se trata de evitar por el legislador mediante la tipificación de aquéllos, siempre y sin posibilidad de contemplarlos más benignamente, como delitos de abuso de autoridad es que el superior intente determinar o condicionar la conducta de inferior mediante la utilización de procedimientos factuales, por persuasivos o admonitorios que fuesen. A la luz de esta interpretación, que no ha tenido fisuras desde que esta Sala existe, a nadie puede ocultarse que la aplicación del mencionado art. 104 a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida fue de todo punto correcta y en modo alguno constitutiva de la infracción legal que se pretende.Y todo lo expuesto nos sirve, asimismo, para refutar las escasas diferencias de matiz con que se producen las otras defensas, es decir el recurso del Alférez Luis Enrique , y el de los cabos, pues la expresada doctrina se mantiene incluso con posterioridad a la reforma operada en la redacción de los arts. 8.°15.a y 9.°18.a de la Ley Disciplinaria Militar por LO 13/1991, de 20 de diciembre .

Párrafo aparte debemos dedicar al recurso de los cabos, donde todavía se va más lejos en la escasa entidad que, en su parecer, revistieron los hechos, pues asevera que si se acude a la propia declaración del soldado Jose Antonio al que se obligó a tragarse la colilla del cigarro, se puede apreciar que no consta que existiera el contacto físico para obligarle a cumplir la orden; ni siquiera, dice, el Ministerio Fiscal interrogó sobre este aspecto, por lo que hay que concluir que ¡el perjudicado debió comérsela de motu propio!, por lo que al faltar ese requisito objetivo del injusto se ha infringido aquel precepto que considera esta acción delictiva debiendo subsumirse los hechos en el apartado 18 del art. 9.° de la Ley de Régimen Disciplinario ; tamaño despropósito cae en la incongruencia de que si se la comió por propia voluntad, de motu propio, ni siquiera sería falta por lo que lo correcto y razonable hubiera sido pedir la absolución y no contentarse solamente con la degradación de la peligrosidad de la conducta. Frente a todo ello dijimos, y repetimos, que no hay posibilidad legal alguna de tratamiento disciplinario de este tipo de acciones, y que la agresión física calificadora del maltrato consistió precisamente en eso, en obligarle a comerse la colilla.

Se desestiman, por tanto, los motivos.

Por último, en el motivo sexto del recurso (que el escrito enuncia como séptimo) del Alférez Luis Enrique , al amparo del art. 849.2.° LECr , error de hecho en la apreciación de la prueba, considera que existen en la causa ciertos documentos de los que deduce que el Tribunal de instancia se equivocó al valorar la prueba en el modo en que lo hizo, estimando como probados, indebidamente, los tres incidentes por él protagonizados. A tal efecto señala como documentos: a) El acta de la inspección ocular nocturna en el campo de tiro, folio 89; b) El acta de la inspección ocular en los locales de la Compañía y las fotos de la defensa en ese acto, folio 820; c) El Plan de Instrucción de la Compañía, con las fechas exactas; d) El Libro del Botiquín en que figura el soldado Alfonso como no rebajado; y e) La prueba audiovisual, consistente en la filmación de una marcha de la semana 13 al 19 de diciembre de 1994 demostrativa de la armonía y bien ambiente existente en la Compañía; documentos que, añade, puestos en relación con el acta del juicio evidencian en su conjunto un error en la previa percepción de la actividad probatoria del Tribunal.

Su refutación es muy fácil, atendido que según el referido precepto se exigen dos requisitos o condiciones para que la objeción de error basada en documentos pueda prosperar: 1.° Que tales documentos demuestren la equivocación del juzgador, y 2.° Que no resulten contradichos por otros elementos probatorios, debiendo atenderse en primerísimo lugar a la verdadera naturaleza jurídica de aquéllos, pues sólo tendrán dicho carácter de documentos a efectos casacionales si vienen de fuera del proceso con fines de preconstitución probatoria y además gozan de la condición de literosuficiencia, circunstancias la primera que no concurre en las actuaciones procesales de las que se quiere deducir la equivocación del Tribunal (acta del juicio, y actas de las inspecciones oculares, tanto en el campo de tiro como en los locales de la Compañía) ni tampoco la de literosuficiencia en las fotos de la defensa ni en el Plan de instrucción, ni en el Libro del Botiquín ni mucho menos en la prueba audiovisual, constituyendo todas ellas diligencias probatorias sometidas a la libre valoración del juzgador. No sirven, por tanto, a los fines pretendidos. Pero, además de ello, y aun en el hipotético supuesto de que se les concediese valor documental, ninguna de dichas diligencias tendría la imprescindible fuerza de por sí para desvirtuar la declaración de hechos probados, algunas porque claramente sirven para fundamentarla y otras porque se encuentran contradichas por las anteriores, es decir no son incontrovertidas sino más bien al revés, no demuestran errores de hecho sino a lo más contradicciones con las declaraciones testificales. Lo que en realidad hace el recurrente es presentar ante esta Sala su valoración, inevitablemente parcial e interesada, del conjunto de la prueba, con la pretensión, de todo punto inacogible, de que la misma prevalezca sobre la valoración a la que ha llegado el Tribunal a quo en el imparcial ejercicio de la facultad soberana que le reconoce el art. 322 de la Ley Procesal Militar . Se rechaza igualmente el motivo, y con él la totalidad de los tres recursos deducidos.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas por administrarse gratuitamente la Justicia Militar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar .

En su consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales del Excmo. Sr. Comandante General de la Zona Militar de Baleares y del Alférez de Infantería don Luis Enrique y Cabos Primeros don Jose Carlos , don Pablo y don Ildefonso contra la Sentencia dictada en 10 de febrero de 1995 por la Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero, en causa núm. 19/3/1994 , cuyos pronunciamientos íntegramente confirmamos, sin costas. Comuníquese ésta, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, al expresado Tribunal Militar, a los efectos procedentes, con devolución de las actuaciones remitidas por el mismo.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.-Baltasar Rodríguez Santos.-Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.