STS, 11 de Noviembre de 1995
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1995:5671 |
| Número de Recurso | 1717/1992 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
En autos del recurso de apelación interpuesto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por el Procurador de los Tribunales Don Víctor Requejo Calvo, en nombre y represent
ación de Doña Aurora , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada la Comunidad de Madrid, con representación y asistencia del Letrado de la Comunidad Autónoma; promovido contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 1991 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso sobre denegación de apertura de oficina de farmacia, y resultando los siguientes.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso número 2310/1990, promovido por la representación de Doña Aurora y en el que ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 1991, con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que desestimando el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Procurador
D. Víctor Requejo Calvo, actuando en nombre y representación de Dª Aurora , contra la Orden de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid de 11790, en cuanto desestimatoria del recurso de alzada entablado frente a la resolución del Director General de Salud de 12390, por la que se denegaba autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en esta Capital, debemos declarar y declaramos que las resoluciones impugnadas son conformes a Derecho. Sin costas.
La citada sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho xxx COPIAR LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO TERCERO A SEXTO DE LA SENTENCIA xxxx
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandante y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 31 de octubre de 1995, en cuya fecha ha tenido lugar
La Sala de primera instancia ha confirmado las Ordenes de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, de 11 de julio y 12 de marzo de 1990, que denegaron a Doña Aurora supetición de apertura de oficina de farmacia. La solicitante rechaza expresamente la aplicabilidad de los supuestos del artículo 3º del Real Decreto 909/1978, que entiende derogado por la Constitución y la Ley General de Sanidad, e insiste en amparar su pretensión directamente en los artículos 88 y 89 de la Ley General de Sanidad, en relación con los artículos 14, 35, 38 y 53 de la Constitución, pidiendo que se le conceda una farmacia en Madrid, en el lugar donde sea mas necesaria por su densidad de población.
El artículo único de la Ley de Bases para la organización de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 estableció, en relación con la Base XVI, un régimen de intervención administrativa en materia de establecimiento de farmacias al expresar que «queda regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de farmacia, incluso con las amortizaciones que se crean precisas» (Base
XVI), facultando al Gobierno para dictar las disposiciones de desarrollo de dicha Base (artículo único). La argumentación de la farmacéutica apelante se apoya en que las normas legales expresadas están derogadas por la Constitución y la Ley General de Sanidad, afectando dicha derogación a todos los reglamentos que desarrollan la limitación de oficinas de farmacia.
La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio de 1984, que resolvió una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Base XVI de la referida Ley de 1944 declara expresamente, en los pronunciamientos de su fallo, lo siguiente: a) Que la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 es constitucionalmente legítima en cuanto declara regulado y limitado el establecimiento de oficinas de farmacia; b) que, sin embargo, es contraria a la Constitución y ha sido derogada por ella en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación y limitación y c) que «la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo».
La argumentación del recurso que presupone la derogación por la Constitución del sistema legal de limitación de farmacias debe decaer a la luz de los pronunciamientos de dicha sentencia, en cuanto el sistema de fuentes establecido por la Constitución de 1978 en particular las distintas reservas específicas de ley exigidas en la Norma Fundamental, que afectan a las normas restrictivas de la libertad en la actividad de que se trata (artículos 9.3, 36, 53.1 y 103.1 CE) sí ha extinguido (aunque sólo con los efectos «ex nunc» correspondientes a una simple derogación) la deslegalización de la materia de limitación de farmacias existente hasta entonces en nuestro Derecho, aunque (criterio del «tempus regit actum») no ha eliminado retroactivamente la validez de la limitación legal, ni tampoco la de las normas reglamentarias de desarrollo dictadas regularmente en su ejecución antes de la entrada en vigor de la Constitución, conforme al sistema de fuentes anterior al establecido en la misma.
Tampoco puede prosperar la alegación de que el sistema de limitación ha sido derogado por la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril. La degradación de rango que establece la disposición derogatoria segunda de dicha Ley es irrelevante para la cuestión que se plantea, ya que se refiere únicamente a normas de estructura y funcionamiento de instituciones y organismos sanitarios. Es cierto que la Ley 14/1986, abril, afecta al sistema legal de limitación que la Ley de 1944 introdujo en nuestro Derecho pero no lo deroga, porque no sustituye el régimen de intervención administrativa por otro de libertad sino que, en su artículo 103, apartados 2 y 3, mantiene las oficinas de farmacia a las que considera como establecimientos sanitarios a efectos del régimen que establece el Título IV de la Ley sujetas a planificación sanitaria conforme a una legislación futura de medicamentos y farmacias a la que la propia Ley se remite. Que la sustitución del régimen legal de limitación existente desde 1944 por otro de planificación no implicó derogación de la Base XVI de la Ley de 1944, lo confirma junto a constante y conocida jurisprudencia de esta Sala de cita innecesaria, que así lo ha venido declarado la disposición derogatoria de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, que sí deroga en forma expresa la referida Base XVI.
La solicitud de la señora Aurora es anterior a la Ley del Medicamento, pero se debe precisar que el régimen establecido en la misma tampoco ha implicado una derogación del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. El Título VI de La Ley del Medicamento tiene un contenido amplio y hasta cierto punto heterogéneo, como expresa la Exposición de Motivos de la propia Ley, en el que existen algunas normas que son reflejo de la competencia estatal sobre legislación farmacéutica, pero no contiene una regulación suficiente que de acuerdo con la STC 83/1984 ha de ser necesariamente legal del nuevo régimen de planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica (artículo 88 a) de la Ley 25/1990). En consecuencia, hasta que Estado y Comunidades Autónomas no dicten las normas legislativas que, en el marco de las competencias que les corresponden según el artículo 149.1. 16ª de la Constitución, desarrollen el nuevo sistema de planificación general, el sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de 1944 debe considerarse en vigor, aunque aquélla haya sido derogada. Por ello las normas del Real Decreto 909/1978 que desarrollan el sistema de limitación administrativa anterior son aplicables al presente caso, al menos en la medida en que tal sistema no vulnere los derechos y principios constitucionales que también invoca la apelante en el presente recurso.
Como bien señala la sentencia apelada, la STC 83/1984 no ha decidido sobre la regularidad o irregularidad del Real Decreto 909/1978 que también postula la apelante, ya que el Tribunal Constitucional no controla, en sede de cuestión de inconstitucionalidad, la adecuación a la Constitución de las normas reglamentarias o la restricción o lesión de derechos fundamentales por parte de éstas. No obstante la sentencia sí examina y declara la adecuación del sistema legal de limitaciones a los artículos 14,
35.1 y 38 de la Norma Fundamenta en el mismo sentido de lo ya razonado por la sentencia apelada, por lo que será suficiente remitir a tales razonamientos para rechazar las alegaciones en que insiste la Sra. Aurora
, simple reproducción de lo que ya se adujo en la demanda de primera instancia.
No obstante las alegaciones en que se ataca el Real Decreto 909/1978 merecen una consideración adicional, en lo que significa la limitación concreta del sistema de apertura de farmacia que se establece por Reglamento y que como se ha dicho no fue examinado por el Tribunal Constitucional y se puede examinar por esta Sala, al menos como impugnación indirecta de la citada norma reglamentaria general por vicios sustantivos, que caso de estimarse como inconstitucionalidad o lesión de derechos fundamental por el Reglamento por circunstancias sobrevenidas en el largo tiempo de vigencia del mismo podría dar lugar únicamente a una estimación parcial del recurso en la parte en que se pide la declaración de nulidad de los actos de aplicación aquí impugnados (Artículo 39.4 LJCA).
Las quejas de la recurrente sobre el sistema de limitaciones que supone el Real Decreto 909/1978 son teóricas, y no demuestran en modo alguno que circunstancias sobrevenidas determinen que la normativa impida en forma desproporcionada y real como se afirma la apertura de nuevas farmacias, en perjuicio de los nuevos Licenciados por comparación a los ya instalados o por la distribución real de la población de Madrid.
El hecho no demostrado de que la población de Madrid sea regresiva no prueba la imposibilidad de abrir farmacias que se aduce, en cuanto la regla general del artículo 3.1 del Real Decreto (una farmacia por cada 4.000 habitantes) tiene excepciones como la de núcleo de población (artículo 3.1 b) por el que parece posible atender al fenómeno de las ciudades dormitorio que alega la recurrente. La excepción del artículo
3.1 a) también parece corregir el hecho de que el cupo general se encuentre cubierto por las farmacias ya existentes siendo de destacar, en fin, que las sentencias de este Tribunal invocadas en el recurso consagran un principio «pro apertura» que partiendo siempre de la base obligada en sede jurisdiccional de la subsistencia de las normas limitadoras sirve sin embargo a la jurisprudencia de la antigua Sala Cuarta y a la de esta Sala como principio esencial de interpretación de los reglamentos expresados, al vez que como forma de atenuar «secundum Constitutionem» las limitaciones que los mismos suponen.
Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos y por los que se acaban de expresar, sin que existan circunstancias que justifiquen una expresa imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.1 de la LJCA.
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Víctor Requejo Calvo en representación de Doña Aurora , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada el 6 de noviembre de 1991 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación. Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez; lo que como Secretario certifico. D. Antonio Auseré Pérez. Rubricado
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