STS, 25 de Octubre de 1995

El Tribunal Militar Territorial Tercero dictó el día 21 de junio de 1994. en la causa 33/20/1992, procedente del Juzgado Togado núm. 33 de Zaragoza, instruida contra don Jose Augusto , por abandono de servicio de armas, la sentencia cuyo fallo dice: «Que debe condenar y condena al procesado, soldado del Ejército del Aire actualmente en situación militar de reserva, Jose Augusto , como responsable en concepto de autor del precalificado delito consumado de abandono del Servicio de Armas, tipificado en el párrafo primero y núm. 3.º del art. 144 del Código Penal Militar , sin la concurrencia en dicho delito de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de: Cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena».

En dicha sentencia se declara probado que: «El supradicho procesado, Jose Augusto - a la sazón mayor de edad penal y civil, sin antecedentes punitivos y cuyos demás datos y circunstancias figuran en el encabezamiento de la presente sentencia, al cual nos remitimos dándolos por reproducidos-, el día 19 de agosto de 1992, teniendo asignado reglamentariamente, como soldado de la Sección de Segundad del Escuadrón de Vigilancia Aérea núm. 1 (Calatayud), Servicio de Retén - durante 24 horas, que se iniciaba a las 8 de la mañana de ese día y para el que había sido nombrado el día anterior por el Teniente Jefe de la Sección de Seguridad-, se ausentó de su Unidad, sobre las 18 horas y sin permiso ni autorización de sus superiores, marchando al pueblo de Morata de Jalón, regresando a su acuartelamiento sobre las 21,30 horas del mismo día. El referido Servicio de Retén, para el que estaba nombrado junto con otros trece miembros más de la clase de tropa igualmente pertenecientes a la Sección de Seguridad, tenía como misión, de acuerdo con el Plan de Seguridad de la Unidad, la de intervenir, en caso necesario, como refuerzo inmediato de la Guardia de Seguridad propiamente dicha. Los componentes de aquella Unidad de retén, mientras duraba su tal servicio, debían permanecer en el acuartelamiento, en cualquier lugar de éste pero siempre localizables por si tenían que intervenir, en cuyo caso tomaban el arma reglamentaria que tenían asignada un Cetme- del armamento. La relación del personal de la Sección de Seguridad que el día 19 de agosto de 1992 tenía que realizar dicho servicio de retén -suscrita por el Teniente Jefe de dicha Sección con fecha del día anterior- se colocó en el tablón de anuncios de la Sección de Seguridad. De todos los nombrados para constituir esa Unidad de retén, durante el día de autos sólo se detectó la ausencia injustificada del acuartelamiento del soldado procesado».

Notificada la anterior sentencia a las partes, el condenado preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender vulnerado el art. 24 de la Constitución referente a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y derecho de defensa, y por infracción de Ley, conforme al art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto sustantivo, y también por infracción de Ley con arreglo al núm. 2° de dicho art. 849, al estimar que existió error de hecho en la apreciación de la prueba en la sentencia contra la que recurre.

El recurso se tuvo por preparado por Auto de 15 de diciembre de 1994. Y elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, el recurrente formalizó su recurso articulándolo únicamente en dos motivos: El 1.° por la vía del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional por entender vulnerado su derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución ; y el 2.° por infracción de Ley, a tenor de lo previsto en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 6.° bis a) del Código Penal en relación con la indebida aplicación del art. 2.° del Código Penal Militar , al entender que el condenado en la instancia, ahora recurrente, incurrió en manifiesto error de prohibición al cometer el hecho, solicitando, en definitiva, que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a derecho.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal Togado formuló escrito solicitando la inadmisión de ambos motivos por su manifiesta carencia de fundamento y, en cuanto al primero, también por haber ya la Sala desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. O, en otro caso, la desestimación de los dos motivos articulados, por las razones que alega.

No hizo el recurrente, dentro del término legal, uso de su derecho a exponer lo que estimare conveniente a su derecho en relación a la impugnación formulada por el Fiscal contra la admisión del recurso, y admitido a trámite este por providencia de 13 de octubre de 1995 se señaló para deliberación y fallo el día 24 de octubre, lo que se llevó a efecto en la indicada fecha, con el resultado que a continuación se expresa.

Fundamentos de Derecho

Basa su primer motivo el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , dado que, a su juicio, no se ha producido una mínima actividad probatoria que pueda entenderse «de cargo». Pero, a pesar de esa inicial manifestación, en realidad nada argumenta sobre dicho derecho, ni trata de demostrar la ausencia de pruebas de cargo, sino que inmediatamente añade: «El hecho objetivo de su marcha de la Unidad resulta objetivamente indiscutido y así se refleja en el factum de la sentencia, así que lo que viene a poner en entredicho esta defensa es la culpabilidad de la actitud de su patrocinado es decir, el elemento subjetivo de su acción». Postula, por tanto, y así lo expresa con toda claridad en el recurso, la ausencia de cualquier tipo de dolo en la conducta del recurrente, condenado en la instancia.

Este planteamiento lleva por sí mismo a rechazar el motivo, porque la forma clara y terminante en que se alega la ausencia de dolo nos impide entender, empleando incluso la mayor generosidad interpretativa, su referencia inicial a la culpabilidad del condenado, no en el sentido jurídicamente propio, sino como participación o intervención material en el hecho, único punto de vista en el que podría considerarse ese concepto dentro del ámbito de aplicación del principio de presunción de inocencia cuya vulneración se invoca, según reiterada doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (SS de 15 de enero de 1986 y 9 de mayo de 1989 ).

Pero en el recurso que examinamos ese término de culpabilidad está empleado en su sentido normativo, como referido al dolo, cuya carencia se quiere poner de relieve en las alegaciones en que se fundamenta este primer motivo.

Y no es, ciertamente, la vía elegida en él la adecuada para efectuar tales alegatos, porque, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, la inocencia de que habla el art. 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él. Y, por tanto, la presunción de tal inocencia abarca sólo el ámbito de los elementos objetivos del delito y quedan fuera de él los subjetivos, como el dolo, que el Tribunal ha de inferir de los hechos que estima probados, y que como tales juicios de inferencia escapan de la materia que abarca aquella presunción, que se refiere sólo a los mencionados elementos objetivos sobre los que recae propiamente la actividad probatoria.

Estas consideraciones nos hubiesen llevado a inadmitir el motivo atendiendo así la razonada petición del Excmo. Sr. Fiscal Togado. Mas como efectivamente la ausencia de dolo puede combatirse en casación por la vía del art. 849.1.° en cuanto representa un elemento trascendente para la existencia del delito, vía que se sigue en el segundo motivo, que ahora vamos a analizar a pesar de los reparos que también vamos a hacer a su formulación, y, como hemos dicho, los argumentos que se expresan por el recurrente se dirigen en realidad a tratar de fundamentar esa ausencia de tan esencial elemento subjetivo, nos ha parecido más congruente con una escrupulosa aplicación de la tutela judicial admitirlo y examinar también esos argumentos, aunque, inevitablemente, hemos de desestimar la invocada vulneración del tan repetido principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, el motivo que formalmente en ella se basa, por cuanto del examen de las actuaciones resulta la existencia de prueba suficiente de los hechos en los que el juzgador de instancia ha basado su convicción que le llevó a considerar desvirtuada esa presunción, contra lo que, en realidad, nada alega el recurrente.

El segundo motivo de casación se formaliza por la vía del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por infracción de precepto penal sustantivo. Invoca el recurrente como precepto infringido, por su inaplicación, el art. 6.° bis a) del Código Penal , en relación, dice, con la aplicación indebida del art. 2.° del Código Penal Militar .

Alega, pues, error de prohibición, excluyente del dolo, al entender que el Sr. Ortiz cuando se ausentó de su acuartelamiento en horas de paseo lo hizo sin tener conocimiento de que tenía asignado servicio de retén.

Del detenido examen de las actuaciones que han sido elevadas a esta Sala se desprende que el recurrente no alegó en la instancia en el momento procesal oportuno el error de prohibición que ahora invoca. Ello sería suficiente para haber inadmitido el motivo por tratarse de una cuestión nueva que pretende introducirse en la casación per saltum, cuando es doctrina constante de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, recogida en innumerables ocasiones por nosotros «que la censura que implica el recurso de casación ha de circunscribirse al examen y deducción de los errores in indicando que pudo cometer el Tribunal a quo al enjuiciar las cuestiones que las partes suscitaron y mantuvieron, sin que por ello puedan detectarse aquéllos en la aplicación e interpretación de preceptos penales sustantivos no invocados, ni por tanto debatidos, por las partes, y por ende que éstas puedan reservarse tesis o cuestiones para someterlas sorpresivamente a la casación, sin haber sido propuestas, conocidas y discutidas en instancia,quebrantando manifiestamente los principios de rogación, contradicción, unilateralidad y buena fe que inspiran y presiden la fase plenaria del proceso penal» (S Sala Segunda de 8 de julio de 1986, entre otras muchas). Y como el precepto del art. 6.° bis a) del Código Penal referente al error de prohibición que ahora se alega, no fue invocado ante el Tribunal Militar Territorial Tercero, bastaría esta circunstancia para acordar la inadmisión que por otra causa -cual fue la falta de fundamento- nos pidió el Ministerio Fiscal. Dos razones nos aconsejaron no declarar la inadmisión: La primera es que junto a la inaplicación del art. 6.° bis a) del Código Penal se denuncia la indebida aplicación del art. 2° del Código Penal Militar , y debemos deducir, aunque no lo especifica el recurrente, que se refiere al primer inciso de dicho precepto que proclama que «no hay pena sin dolo ni culpa», lo que es absolutamente congruente, y ésta es la segunda razón que nos ha llevado a- admitir el motivo, con el desarrollo argumental del mismo que se está refiriendo a la ausencia de intención de abandonar el servicio del recurrente, por cuanto desconocía que estuviese nombrado para el retén en la fecha de los hechos.

En resumen, los dos motivos formalizados se dirigen a razonar la ausencia del elemento subjetivo del tipo, en que el dolo consiste. En consecuencia, a continuación vamos a examinar, una vez rechazadas las invocaciones formales de la presunción de inocencia y del error de prohibición por los fundamentos señalados, si efectivamente el Tribunal de instancia incurrió en infracción de Ley al estimar la concurrencia, en el delito apreciado, del dolo que el recurrente niega.

Y debemos añadir a lo que acabamos de decir que, aunque no se invoca formalmente como infringido el art. 144 del Código Penal Militar , como hubiera sido lo correcto, puede estimarse suficiente la cita del art.

2. de dicho cuerpo legal que se hace al enunciar el motivo, en cuanto contiene la exigencia de dolo para la punición -y, en consecuencia, apreciación- de las infracciones delictivas.

Ese elemento subjetivo, que inequívocamente el recurrente refiera al delito por el que ha sido condenado, es plenamente controlable en casación y su ausencia puede ser objeto de reproche en el recurso por la vía del art. 849.1.° que se ha empleado, en cuanto viene deducido, a través de un juicio de inferencia, por el Tribunal de instancia, partiendo de los datos que obran en la causa desde los cuales formula su declaración de probanza.

El Tribunal infiere la existencia de dolo, al menos eventual, dice la sentencia, del hecho, que estima probado, de que el nombramiento del servicio de retén del día de autos se había hecho público para el personal de tropa, toda vez que la relación del que debía prestarlo se puso de manifiesto en el tablón de la Sección de Seguridad, y en dicha relación figuraba el hoy recurrente. Frente a esa lógica deducción que realiza la Sala de instancia, amparada en la obligación del personal de examinar tal relación para comprobar si le correspondía algún servicio, y de la que infiere el carácter intencional -directo o eventual-- de la acción, tanto si el hoy recurrente efectivamente leyó dicha relación, como si, sin examinarla, con total indiferencia a si tenía o no servicio, se ausentó guiado por su decidido propósito de, en cualquier caso, trasladarse al pueblo de Morata de Jalón, permaneciendo ausente de su Unidad tres horas, frente a esa deducción, decimos, el recurrente alega ante nosotros, reproduciendo los razonamientos hechos en la instancia, que no ha quedado efectivamente demostrado que fuese informado la noche anterior del servicio de retén que le correspondía; que habían existido irregularidades en la colocación de las listas; y que no está acreditado que el Sargento encargado de leer los servicios al pasar la lista de ordenanza la noche anterior, leyese realmente la relación de los componentes del servicio de retén en el que se comprendía al hoy recurrente, de lo que deduce que no consta en autos que tuviese conocimiento de tal nombramiento y que ha errado la Sala de instancia al imputarle, a título de dolo, el delito por el que ha sido condenado.

Pero estos argumentos no desvirtúan aquella inferencia que se basa en un hecho que la Sala recoge como probado en el factum de la sentencia: La relación del personal de la Sección de Seguridad que el día 19 de agosto de 1992 tenía que realizar el servicio de retén -suscrita por el Teniente Jefe de dicha Sección con fecha del día anterior- se colocó en el tablón de anuncios de la referida Sección. Y de todos los nombrados para constituir esa Unidad de retén durante el día de autos sólo se detectó la ausencia injustificada del acuartelamiento del soldado procesado, hoy recurrente en casación.

Los argumentos de éste cuando pretende sembrar la duda sobre tal hecho partiendo de supuestas irregularidades, a las que se refiere algún testigo, sobre la eficaz colocación de las listas, se enfrentan a los hechos probados, que no respetan íntegramente ni combaten por la vía adecuada y, en consecuencia, no pueden acogerse. La sentencia, correctamente, formula la inferencia a que nos hemos referido en relación al elemento subjetivo del tipo, porque el art. 194 de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire, aprobadas por Real Decreto 494/1984, de 22 de febrero , al regular el modo de nombrarse los servicios del personal de tropa, después de señalar que será facultad del Capitán de Escuadrilla tal nombramiento en las condiciones fijadas por el Mando en la Orden, añade sólo «la relación nominal del personal que haya de prestar dichosservicios se hará pública en una lista que se expondrá en el cuadro de órdenes de la Escuadrilla».

La Sala de instancia declaró probado el cumplimiento de esa exigencia de publicidad del nombramiento. En tal situación no puede alegar desconocimiento de su nombramiento quien, en la alternativa contemplada por el Tribunal Territorial, no cumple voluntariamente su obligación de enterarse de los servicios que le corresponden por la relación hecha pública de forma reglamentaria. Y el hecho de que no conste en el factum que el Sargento del servicio interior leyera esa relación al pasar la correspondiente lista de ordenanza -en cumplimiento de específicas obligaciones de su función que pueden deducirse de otros preceptos a ellas referentes- no representa, en el caso de que efectivamente no se hubiese leído, más que una irregularidad llevada a cabo en la ejecución de sus funciones por dicho suboficial, que en nada afecta a la obligación de cumplir los servicios de los nombrados para ellos, cuando a ese nombramiento se le ha dado la publicidad que impone, para ser conocidos por los afectados, el citado art. 194.

Y como en la instancia, según ya hemos dicho, el entonces procesado no alegó error de prohibición, sino sólo desconocimiento de que estaba nombrado para el servicio que abandonó, no era exigible que en la sentencia se manifestase de qué manera se descartaba la existencia de tal error y fue suficiente con que se explicitasen los datos de hecho de que se infería el dolo del autor. En cualquier caso, no estará de más añadir que el error de prohibición no corresponde al desconocimiento de un elemento de la conducta descrita en el tipo (como puede ser, en este caso, el hecho de estar nombrado para el servicio de retén) sino el desconocimiento o ignorancia de que está prohibida la realización de esa conducta, cuyos elementos se conocen.

Por eso hemos admitido el motivo. Porque, en realidad, lo que alega el recurrente es el desconocimiento de un elemento del tipo -su nombramiento para el servicio-, lo que evidentemente excluía el dolo. Llevada su argumentación por el camino del error de prohibición, sólo desde la concepción del dolo tradicional como dolus malus podría hablarse de que tal error excluye el dolo, y no, desde luego, desde el punto de vista del dolo natural, referido a los elementos del supuesto de hecho.

Pero no tenemos que entrar en esas distinciones, en cuanto rechazada la invocación al error de prohibición por las razones antes expresadas, hemos de atender únicamente a la alegada vulneración del art. 2° del Código Penal Militar , relacionada, obviamente, aunque no lo exprese el recurrente, con el art. 144 por el que ha sido condenado. Y en este sentido hemos de concluir que el reproche que se formula a la sentencia de instancia carece de fundamento, en cuanto del relato de los hechos probados se desprenden datos suficientes para estimar correcta la inferencia llevada a cabo por el Tribunal en virtud de la cual estima dolosa la conducta del recurrente en casación, por lo que, en consecuencia, procede desestimar este motivo y con él todo el recurso, sin hacer pronunciamiento sobre costas al administrarse gratuitamente la Justicia Militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar .

En su virtud,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y por infracción de Ley interpuesto por la representación procesal de don Jose Augusto contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 21 de junio de 1994 en la causa 33/20/1992 , en que fue condenado como autor de un delito de abandono de servicio de Armas a la pena de cuatro meses de prisión, cuya resolución declaramos firme.

Remítase testimonio de esta sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, al Tribunal de instancia, con devolución de los autos que remitió a esta Sala.

ASI, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Arturo Gimeno Amiguet. -José Luis Bermúdez de la Fuente. Fernando Pérez Esteban.-Rubricados.