STS, 5 de Octubre de 1995
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1995:4898 |
| Número de Recurso | 8889/1997 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.
En autos del recurso de apelación interpuesto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Rodríguez y Rodríguez, en nombre y representación de Don Federico , Doña Consuelo , Doña Bárbara ,Don Juan Carlos ,Don Jon , Doña Carolina , Don Ángel Jesús , Doña Begoña , Doña Angelina , Doña Alicia , Doña María Esther , Doña María Teresa , Doña María Virtudes y Don Jesús Carlos , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada, la Generalidad de Cataluña (Consejería de Sanidad y Seguridad Social), quien lo hizo con asistencia del Letrado de la Generalidad; promovido contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 1991 por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso sobre autorización para abrir oficina de farmacia y resultando los siguientes:
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha seguido el recurso número 489/1988, promovido por la representación de Doña Lucía , Doña Penélope , Don Arturo , Don Ángel Jesús , Don Jesús Carlos , Don Federico , Doña Consuelo , Doña María Virtudes , Doña Pilar , Don Gaspar , Doña Amelia , Don Jon , Don Benito , Doña Bárbara , Don Juan Carlos , Doña Juana , Doña Alicia , Doña Marí Juana , Doña Carolina , Doña María Esther , Don Donato , Doña Sandra , Doña Gloria , Doña Begoña , Doña María Teresa y Doña Angelina , en el que ha sido parte demandada la Generalidad de Cataluña, sobre autorización para abrir oficina de farmacia por el supuesto del artículo 3.1 a) de las normas reguladoras en la ciudad de Lérida, concedida por la Administración al farmacéutico Don Cesar . Consta en las actuaciones de instancia que la Sala emplazó a todos los interesados en el asunto, y en concreto mediante exhorto dirigido a los Jueces de Llardecans (Lérida) y Altorricón (Huesca) a los farmacéuticos Don Carlos Antonio y Don Cesar (folios 88 y 91 de las actuaciones), sin que comparecieran ante la Sala para hacer uso de sus derechos.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 1991, con la siguiente parte dispositiva:
FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda), Ha decidido: PRIMERO. Desestimar el recurso sin expresa imposición de costas.
Contra la referida sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Por providencia de 28 de marzo de 1995 la Sala rechazó los documentos aportados al rollo por el Procurador de la parte apelante y declaró no haber lugar a lo solicitado por la referida parte en elotrosí de su escrito de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 3 de octubre de 1995, en cuya fecha ha tenido lugar.
La pretensión revocatoria de la sentencia apelada se fundamenta, en lo esencial, en que se ha interpretado incorrectamente el artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril al darle efecto retroactivo, ya que la apertura de farmacia autorizada en la ciudad de Lérida se basa y así lo acepta la Generalidad de Cataluña apelada en tener en cuenta los habitantes censados en la última apertura el 6 de septiembre de 1976 (que son 100.872) confrontándolos con los existentes en la fecha de la solicitud de Don Cesar (a 7 de diciembre de 1983) que arrojan la cifra, no discutida en ningún momento del proceso, de 110.293. Se aduce que, sin embargo, si se tiene en cuenta el número de habitantes censados en el momento de entrada en vigor del Real Decreto 909/1978 la cifra inicial, a 31 de diciembre de 1977, es de 106.190 habitantes, sin que exista en las actuaciones ninguna otra cifra de población de hecho o de derecho distinta o inferior, con lo que la diferencia entre ambas cifras es de sólo 4.103 habitantes, de donde resulta la procedencia de revocar la sentencia apelada y las resoluciones que concedieron la apertura.
La alegación expuesta se encuentra correctamente fundada. La Generalidad de Cataluña no discute las cifras que se acaban de enunciar que, como ya se ha expresado, se corroboran inequívocamente en los datos que obran en el expediente administrativo, no habiéndose practicado prueba en primera instancia. La cuestión queda por tanto reducida a la estrictamente jurídica de determinar desde qué momento se debe computar el incremento de 5.000 habitantes que dice el artículo 3.1 a) del Real Decreto de 1978; si desde el censo vigente en el momento de su apertura (tesis de los apelantes) o desde el momento anterior de 6 de septiembre de 1976 (tesis de la sentencia recurrida y de la Generalidad de Cataluña).
Es pertinente recordar (sentencias de 28 de febrero y 1 de junio de 1987; 5 de abril, 11 de marzo y 16 de mayo de 1988 ó de 22 de septiembre de 1992) que el sistema establecido en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, se basa en el criterio fundamental de que puede y debe haber una farmacia en cada Municipio y otra por cada cuatro mil habitantes o múltiplo completo de cuatro mil, de forma tal que el número de oficinas de farmacia en cada municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes (art. 3.1 de la citada norma reglamentaria). El artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978 dispone, no obstante, que cuando en un Municipio el número de farmacias no se acomode por exceso a la proporción general establecida, se permite la excepción de que, aún estando agotado el cupo, se habilite una nueva apertura cada vez que la población se incremente en cinco mil habitantes. La posibilidad de nueva apertura que habilita este supuesto especial desvirtúa el criterio general, ya que si el simple dato del aumento de población en la entidad que exige el precepto es bastante a efectos de la nueva apertura, es indiscutible que una interpretación finalista del precepto permite entender que el régimen nuevo impuesto por el Real Decreto 909/1978 supuso congelar en el momento de la entrada en vigor de dicha norma el número de farmacias existentes, permitiendo la apertura de otra nueva cada vez que la población de cada municipio aumente en 5.000 habitantes, pero todo ello referido al ámbito temporal normal de aplicación de la nueva normativa a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar el 4 de mayo de 1978.
A la luz de lo expuesto es ya claro que el supuesto del artículo 3.1 a) no puede aplicarse en forma retroactiva antes de la fecha de entrada en vigor de la norma reglamentaria que introduce el supuesto, ya que éste es una excepción enteramente nueva que suaviza la restricción excesiva de aperturas que hubiera implicado mantener únicamente el criterio general de una farmacia por cada 4.000 habitantes. Así se ha afirmado con toda claridad en las sentencias de la antigua Sala Cuarta y de esta misma Sala que han abordado directamente la cuestión desde la sentencia de 21 de noviembre de 1986, con doctrina confirmada por la sentencia de 11 de marzo de 1988 así como por las de 8 de noviembre de 1991 y 22 de septiembre de 1992, pero que también se ha expresado en las resoluciones de 20 de diciembre de 1986, 28 de febrero de 1987, 16 de mayo de 1988 y 5 de febrero de 1990 o, en sede de recurso de casación, en las sentencias más recientes de 14 de junio y 2 de noviembre de 1994, siendo dicha corriente jurisprudencial la aplicable al caso, con exclusión de los precedentes jurisprudenciales que, sin a llegar plantearse directamente el problema de la aplicabilidad del supuesto de excepción del artículo
3.1 a) en el tiempo, parecen aplicar un criterio contrario o algún precedente (sentencia de 10 de marzo de 1990) contrario a la doctrina jurisprudencial dominante que se acaba de reseñar y que es necesario confirmar en el presente caso por entenderse correcta y ajustada al sentido teleológico de la norma.
Lo expuesto es bastante para revocar la sentencia apelada y, acogiendo la pretensión principal formulada en primera instancia, declarar la nulidad de las resoluciones del Consejero de Sanidad de la Generalidad de Cataluña impugnadas, que han autorizado la apertura de una oficina de farmacia enLérida en favor de Don Cesar , así como la referida autorización. Será pertinente, no obstante, rechazar expresamente la alegación formulada en esta apelación sobre la presunta existencia de un fraude de ley, totalmente ajeno en el supuesto, no probado, de existir a la validez de las resoluciones atacadas y afirmar que, al acoger la pretensión anulatoria principal pierden sentido todas las restantes pretensiones subsidiarias formuladas en la instancia, habiendo sido rechazada ya por esta Sala, por improcedente, la pretensión formulada en el otrosí de esta apelación, en resolución consentida en su momento por los apelantes.
No existen circunstancias que justifiquen una expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.1 de la LJCA.
Que damos lugar al recurso de apelación interpuesto por Don Pedro Rodríguez y Rodríguez en representación de Don Federico , Doña Consuelo , Doña Bárbara , Don Juan Carlos , Don Jon , Doña Carolina , Don Ángel Jesús , Doña Begoña , Doña Angelina , Doña Alicia , Doña María Esther , Doña María Teresa , Doña María Virtudes y Don Jesús Carlos , para, en su virtud, revocar, como revocamos, la sentencia apelada, dictada el 28 de mayo de 1991 por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estimando, en su lugar, la pretensión principal de la demanda por lo que debemos declarar y declaramos la nulidad de las resoluciones de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 18 de febrero de 1988 y de 15 de octubre de 1987 así como de la autorización concedida a Don Cesar para la apertura de una oficina de farmacia en Lérida por el supuesto de aumento de población del artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación. Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez; lo que como Secretario certifico. D. Antonio Auseré Pérez. Rubricado
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