STS, 31 de Marzo de 1995
| Ponente | BALTASAR RODRIGUEZ SANTOS |
| ECLI | ES:TS:1995:1930 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
Núm. 43.- Sentencia de 31 de marzo de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Baltasar Rodríguez Santos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación penal militar contra sentencia dictada por Tribunal Militar
Territorial.
MATERIA: Infracción de Ley: Aplicación indebida de precepto penal. Delito militar de
desobediencia. Orden legítima relativa al servicio: Inexistencia.
NORMAS APLICADAS: CPM arts. 19; 102 .
DOCTRINA: Siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala, entiende la misma, mayoritariamente,
que la orden que, en el marco de instrucción de un expediente disciplinario, dio el Instructor para
que compareciera el expedientado, es ajena al servicio que a éste correspondía, y al no atenderla,
no incurrió en delito militar de desobediencia.
En la villa de Madrid, a treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.
La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y Magistrados, expresados al final, dotada de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dicta la siguiente sentencia:
En el recurso de casación que ante esta Sala pende con el núm. 1/137/1994, por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil don Jose Pablo contra la Sentencia dictada el día 16 de junio de 1994 por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en causa núm. 22/01/1990 , que le condenó por un delito de desobediencia, habiendo sido partes el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el encausado, representado por el Procurador don Antonio Ángel Sánchez Jáuregui-Alcaide y defendido por el Letrado don Aurelio Garnica Zabala, actuando de Ponente el Excmo. Sr. don Baltasar Rodríguez Santos; por formular voto particular el anterior Ponente Excmo. Sr. Francisco Mayor Bordes, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes de hecho
El Tribunal Militar Territorial Segundo (Sevilla) dictó Sentencia el 16 de junio de 1994 en la causa núm. 22/01/1990 que contiene el siguiente antecedente de hechos probados: 1.° Que en el marco de la instrucción del expediente disciplinario 183/1989, el Capitán Auditor Instructor del Juzgado de Régimen Disciplinario de la Dirección General de la Guardia Civil, solicitó la comparecencia en la sede de la 221.ª Comandancia de Huelva, en la que se encontraba destinado, del Guardia Civil don Jose Pablo -mayor de edad y sin antecedentes penales- para el día 28 de diciembre, siendo citado a través de la Jefatura de dicha Comandancia y firmando el correspondiente «recibí» el día 23 anterior en su propio domicilio, donde el citado Jose Pablo permanecía en situación de baja para el servicio por padecer «síndrome depresivo»desde el 20 de octubre anterior; síndrome depresivo que no disminuía sus facultades intelectivas volitivas. El mencionado día 28 de diciembre, ante la incomparecencia del Guardia Civil, Jose Pablo en el acuartelamiento de la 221.ª Comandancia, el Instructor del expediente ordena la personación en el domicilio de aquel del Capitán Médico don Juan para el reconocimiento del mismo, quien en compañía del Subteniente ATS don Jose Antonio , se personan efectivamente, negándose el GC Jose Pablo a ser reconocido. En la misma mañana del día 28, tras conocer la negativa a ser reconocido por el Oficial Médico, el instructor del expediente ordena librar escrito-notificación al repetido Jose Pablo , siéndole trasladado a su domicilio por el Cabo Primero don Claudio y el GC don Luis , siendo estos recibidos por el hoy procesado quien, al tiempo que se hacía cargo del escrito, les manifestó «que no fuera nadie más vestido de uniforme porque no le abriría la puerta, y que no le llevaran ningún documento para firmar mientras estuviese en situación de baja» añadiendo que le dijeran a Ángel Jesús (por el Capitán don Ángel Jesús , Jefe de su Compañía), que el próximo en salir en la prensa iba a ser él y que le participaran al Metralleta (por el Subteniente don Inocencio ), que no se paseara por las inmediaciones porque la próxima vez le iba a meter mano y le iba a sacar una foto para la prensa, preguntando por último al Cabo Primero y Guardia Civil que porqué habían acudido a su domicilio al contestarle éstos que cumplían una orden, les recriminó diciéndoles «que se negaran». En sucesivas ocasiones, ya en los primeros meses del año 1990, el Guardia Civil Jose Pablo continuó en la misma actitud no compareciendo a sucesivas citaciones - presentándose sin embargo el día 29 de marzo de 1990 a la vista del procedimiento abreviado núm. 11/1989 que se celebró en la Audiencia Provincial de Huelva- y concretamente el día 9 de febrero de dicho año, a la citación efectuada por la Autoridad Judicial en el marco del presente procedimiento, lo que motivó su detención el día 24 de abril siguiente. Hechos que se declaran probados. Con el consiguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Guardia Civil don Jose Pablo , como autor responsable de un delito consumado de desobediencia, previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar , sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será abonado todo el tiempo de privación de libertad sufrido, en prisión preventiva, rigurosa o atenuada, detención o arresto disciplinario por razón de estos hechos, y el efecto de pérdida del tiempo de la condena para el servicio; sin responsabilidades civiles».
Al fallo, que hemos transcrito en el antecedente anterior, llega el Tribunal luego de los razonamientos que se contienen en su fundamento legal primero, de la siguiente forma: «1.° Los hechos que este Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas, las razones expuestas por la acusación y defensa y lo manifestado por el acusado según dispone el art. 322 de la Ley Procesal Militar ha declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de desobediencia, previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar , ya que han quedado plenamente acreditados todos los elementos constitutivos de este delito, en concreto: A) La condición legal de militar del sujeto activo, por ser miembro de la Guardia Civil y poseer dicha condición conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma, como se desprende de los arts. 1.º,3 y 4.º,3 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional , cuestión ésta no combativa y suficientemente esclarecida tanto legal como jurisprudencialmente (por todas las sentencias referentes a esta cuestión, la de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1993). B) La existencia de la orden emanada del superior del sujeto activo, dirigida a éste y por el mismo recibida. En efecto existe el mandato concreto e inequívoco, dado por un superior Capitán Auditor Instructor del expediente disciplinario, con aquella condición por su empleo jerárquicamente más elevado y ejercer autoridad -art. 12 del texto penal castrense-, a un subordinado, el Guardia Civil procesado, para llevar a cabo una actuación concreta, la comparecencia en la Comandancia. C) La legitimidad de la orden, puesto que no era contraria a las leyes y usos de la guerra, ni constitutiva de delito y había sido dado en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente correspondían al superior, estando relacionadas con el servicio y con las funciones que dentro del mismo, tenían encomendadas el inferior, requisitos que expresa la Sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1992 . En efecto, es evidente que una orden de comparecencia a la Comandancia no es contraria a las leyes y usos de la guerra ni constitutiva de delito, por lo que ha de ser obedecida y no "emerge del deber de desobediencia" -en expresión de la citada sentencia-, como se desprende del art. 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , sin que, como fluye del art. 32 de este Cuerpo Legal, pueda el inferior examinar la legitimidad de la orden, que ha de cumplir. Asimismo, el superior, Instructor de un expediente disciplinario, está legalmente facultado para ordenar una comparecencia, y el encartado tiene el deber de comparecer, sin que sea aceptable la tesis de la Defensa de la poca gravedad de la incomparecencia, que deduce de que el art. 175 de la Ley Procesal Militar permite la posibilidad de imponer una multa, ya que este artículo se refiere a peritos y testigos en proceso penal, y es de tener en cuenta la gravedad de la medida que para el imputado que no compareciere recoge el art. 217 de la Ley citada ; no siendo obstáculo, por otra parte, la situación de baja para el servicio, que no le impedía comparecer según los informes periciales y como demuestra, a mayor abundamiento, su presentación en la Audiencia Provincial de Huelva; y D) El definitivo no cumplimiento de la orden, conducta reiterada que realizó el procesado y que, junto a los restantes hechos de aquella, es expresiva de unaconfrontación con todo aquello que suponga o guarde relación con la Institución Militar, y una actitud de absoluto desprecio a la disciplina y subordinación, esencial en la Institución Armada y bien jurídico protegido en este delito».
Notificada la sentencia a las partes, la representación del condenado preparó contra aquella el oportuno recurso de casación, que posteriormente formalizó, articulándolo en un solo único motivo de casación, con base en el núm. 1.° del art. 849 LECr , por aplicación indebida del art. 102 del Código Penal Militar, al no deducirse de los hechos probados que su mandante hubiese cometido un delito de desobediencia, que requiere que la orden incumplida sea relativa al servicio y que el incumplimiento revista la suficiente gravedad, condiciones que no concurrieron en su actuar.
La Sala, por Providencia de 8 de febrero pasado, declaró la admisión del recurso, que consideró concluso, señalando para su deliberación y fallo, sin vista, ante la concordancia de pareceres en cuanto a su no celebración, el día 29 de los corrientes, en que ha tenido lugar, con el resultado que a continuación se detalla.
Fundamentos de Derecho
Único: El recurrente, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la aplicación indebida del art. 102 del Código Penal Militar , por entender que en la relación de los hechos probados de la sentencia de instancia (que no se discuten) no concurren todos los requisitos necesarios para la integración del delito tipificado en el artículo anteriormente mencionado.
Esta Sala ya dijo en su Sentencia de 5 de mayo de 1991 que «la frontera entre el delito de desobediencia y las infracciones menores que son la "desobediencia" y "la falta de subordinación cuando no constituya delito", está trazada por la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina..., gravedad que depende, a su vez, del conjunto de circunstancias que individualizan cada supuesto, por lo que serán los Tribunales los que, ponderándolas, tendrán que hacer la calificación procedente». Y en la Sentencia de esta misma Sala de 11 de junio de 1992, tras analizar el art. 19 del Código Penal Militar , se concluye afirmando que «las órdenes a que se refiere el art. 102 del Código Penal Militar , como uno de los presupuestos del delito de desobediencia, son las emitidas por un superior, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, en relación con el servicio y las funciones que. dentro del mismo, tiene legalmente encomendadas el inferior».
Precisamente, de esta última conclusión brota la falta, en el caso de autos, de un requisito esencial, a saber: Que la orden que en el marco de instrucción de un expediente disciplinario dio el Capitán Auditor Instructor para que compareciera el condenado, es ajena al servicio que a éste correspondía. Obra dentro del cumplimiento del servicio que tiene encomendado el Capitán, puesto que es el Instructor del expediente que le ha sido encomendado, pero el guardia recurrente, en el caso presente, no es un testigo, ni perito, ni militar que citado debidamente por el Instructor tenga la obligación de comparecer, pues en el caso de autos el condenado no tiene obligación (si no quiere) de acudir a la presencia de Instructor, dado que al tratarse de un procedimiento sancionador contra él, si no comparece, como si no declara, como si no prueba, sufrirá las consecuencias de su actitud, o lo que es lo mismo, correrá con las consecuencias que haya lugar en derecho, pero en modo alguno cometerá desobediencia.
El ejercicio de la potestad disciplinaria no es siempre el ejercicio de la potestad de mando. Por eso se empezó diciendo al comienzo de este Fundamento de Derecho que no en todos los casos existe «desobediencia», como no siempre existe «orden legítima relativa al servicio que (al imputado) le corresponde». El delito de desobediencia, previsto y penado en nuestro art. 102 del Código Penal Militar tiene marcados los limites de su campo de actuación y, por ello, no toda orden, aunque sea legítima, es susceptible de trocar su incumplimiento en delito. Y ello, aún teniendo en cuenta las exigencias lógicas que a todos los efectos se pueden derivar del obligado mantenimiento de la disciplina a fin de no quebrantar lo que constituye la columna vertebral del Ejército, pues la naturaleza de la disciplina es común al militar y al civil; la diferencia consiste en el grado de su protección que, para alcanzar su más alto nivel (la del delito), exige estrictos requisitos.
Por todo lo cual procede con la estimación del recurso, casar y anular la sentencia impugnada, dictando a continuación otra más ajustada a derecho.
Que
debemos estimar y estimamos el recurso de casación núm. 1/137/1994 seguido ante esta Sala, derivado de la causa núm. 22/01/1990, y formulado contra la Sentencia de 16 de junio de 1994 dictada en laciudad de Sevilla por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la que se condenó por el delito de «desobediencia» a don Jose Pablo a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, casando y anulando dicha sentencia y dictando a continuación otra más ajustada a derecho.
Notifíquese en forma legal y publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.- Baltasar Rodríguez Santos.- Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.
La Sala Quinta, de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y Magistrados, expresados al final, dotada de la potestad jurisdiccional reconocida en la constitución, dicta la siguiente segunda sentencia:
En el recurso de casación que ante esta Sala pende con el núm. 1/137/1994, por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil don Jose Pablo contra la Sentencia dictada el día 16 de junio de 1994 por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en causa núm. 22/01/1990 , que le condenó por un delito de desobediencia, habiendo sido partes el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el encausado, representado por el Procurador don Antonio Ángel Sánchez Jáuregui-Alcaide y defendido por el Letrado don Aurelio Garnica Zabala, dictando la presente sentencia el Excmo. Sr. don Baltasar Rodríguez Santos, por haber formulado voto particular en la misma el que había sido designado Ponente el Excmo. Sr. don Francisco Mayor Bordes.
Antecedentes de hecho
Se reproducen en toda su integridad los contenidos en la sentencia impugnada.
Fundamentos de Derecho
Único: La conducta del Guardia Civil don Jose Pablo , al negarse a acudir a la comparecencia ordenada por el Capitán Instructor del expediente disciplinario incoado contra aquél, no constituye el delito de desobediencia, previsto y penado en el art. 102 del Código Penal Militar vigente al faltar el requisito esencial de ser «orden legítima del superior relativa al servicio que le corresponde (al procesado)».
Por todo lo cual debemos absolver y absolvemos al citado.
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos a don Jose Pablo del delito de desobediencia por el que ha sido encausado en la causa núm. 22/01/1990.
Notifíquese en forma legal y publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.- Baltasar Rodríguez Santos.- Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.
Voto particular
que formula el Magistrado don Francisco Mayor Bordes en respetuosa discrepancia -y lamentándolo mucho- con la sentencia dictada por la Sala Quinta en esta fecha.
Estimando el recurso de casación seguido ante la misma con el núm. 1/137/1994, por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil don Jose Pablo contra la Sentencia dictada el día 16 de junio de 1994 por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en causa núm. 22/01/1990 , que le condenó por un delito de desobediencia del art. 102 p. 1,° del Código Penal Militar .
Antecedentes de hechoSe aceptan los de la sentencia aprobada por la mayoría.
En el desarrollo de su único motivo de casación admite el recurrente que solamente puede hablarse de incumplimiento de una orden en el hecho de no comparecer el día 28 de diciembre de 1989, en virtud de la citación efectuada dentro del procedimiento disciplinario seguido contra el acusado, y ello, en su parecer, no es suficiente para la existencia del delito imputado, no solo porque la orden no se refiriera al servicio sino, además, porque no nos hallamos ante un incumplimiento de suficiente gravedad para ser calificado de delito, sin perjuicio de que pueda considerarse ilícita la conducta de su representado.
Ha sido pacífica y continuada la doctrina de esta Sala --mantenida a través de las SS de 6 y 27 de abril, 11 de junio, 6 de julio, 29 de septiembre y 13 de octubre de 1992, 8 de julio y 1 de diciembre de 1993, y 16 de marzo de 1994 - mediante la que haciendo una interpretación conjunta de los arts. 15 y 19 del Código Penal Militar, en relación con el art. 102 del mismo texto , requiere para calificar como legítima una orden el que sea emitida por un superior, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden a éste, en relación con el servicio y las funciones que, dentro del mismo, tiene legalmente encomendadas el inferior. Partiendo, así, de estas características y atendiendo a los hechos probados de la sentencia recurrida, habremos de concluir que el decisivo y nuclear elemento del tipo del párrafo 1.° del art. 102 CPM que consiste en negarse a obedecer o no cumplir la orden se deduce del relato histórico con claridad meridiana, puesto que en el marco de la instrucción del expediente disciplinario 183/1989, el Capitán Auditor Instructor del Juzgado de Régimen Disciplinario de la Dirección General de la Guardia Civil solicitó la comparecencia en la sede de la Comandancia de Huelva, en que estaba destinado, del Guardia Civil don Jose Pablo para el día 28 de diciembre de 1989, quien padecía «síndrome depresivo» que no disminuía sus facultades intelectivas ni volitivas, no compareciendo aquel ni el día 28 de diciembre, ni en sucesivos requerimientos de la expresada fecha ni de los siguientes meses del año 1990, a pesar de que sí que lo hizo el día 29 de marzo de este último año a la vista del procedimiento abreviado que se celebró en la Audiencia Provincial de Huelva, habiéndose, además, negado al reconocimiento médico que en su domicilio ordenó dicho Juez Instructor en la misma fecha del 28 de diciembre, ante la incomparecencia de aquel, y proferido ante sus compañeros de Cuerpo Cabo Primero Claudio y Guardia Civil Luis las graves expresiones que constan en este antecedente, y que configuran, junto a aquellos incumplimientos el delito de desobediencia por el que fue condenado, pues como bien señala la sentencia concurre a) la condición legal de militar del sujeto activo; b) la existencia de la orden emanada del superior del sujeto activo, dirigida a éste y por él recibida; c) la legitimidad de la orden, puesto que no era contraria a las leyes y usos de la guerra ni constitutiva de delito, y había sido dada en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente correspondían al superior, estando relacionadas con el servicio y con las funciones que dentro del mismo tenía encomendadas el inferior, siendo evidente que una orden de comparecencia a la Comandancia no incurre en aquella contrariedad por lo que ha de ser obedecida «al no emerger el deber de desobediencia», en cita de la Sentencia de la Sala de 6 de julio de 1992, como se desprende del art. 34 de las RR OO para las FAS , sin que, como fluye del art. 32 de este Cuerpo Legal , pueda el inferior examinar la legitimidad de la orden, que ha de cumplir; y d) el definitivo no cumplimiento de la orden, conducta reiterada que realizó el procesado y que junto a los restantes hechos de aquella es expresiva de una confrontación con todo lo que suponga o guarde relación con la Institución Militar y una actitud de absoluto desprecio a la disciplina y a la subordinación.
De los mencionados requisitos concurrentes solo pone en tela de juicio el recurrente los apuntados extremos c) y d) del anterior Fundamento de Derecho o sea, que la orden no se refería al servicio que al Guardia Civil Jose Pablo correspondía, y que su conducta carecía de gravedad suficiente.
Conviene analizar por separado una y otra alegación. En cuanto a la 1.ª, abunda en la tesis del recurrente la sentencia de cuyo criterio mayoritario respetuosamente discrepamos, llegando a afirmar que «la orden que en el marco de la instrucción de un expediente disciplinario dio el Capitán Auditor Instructor para que compareciera el condenado es ajena al servicio que a este correspondía», pues «el guardia recurrente, en el caso presente no es un testigo, ni perito, ni militar que citado debidamente por el Instructor tenga la obligación de comparecer pues en el caso de autos el condenado no tiene obligación (si no quiere) de acudir a la presencia del Instructor, dado que al tratarse de un procedimiento sancionador contra él. si no comparece como si no declara, como si no prueba, sufrirá las consecuencias de su actitud, o lo que es lo mismo, correrá las consecuencias que haya lugar en derecho, pero en modo alguno cometerá desobediencia». A nuestro modo de ver, la relación superior- inferior dentro del marco de la instrucción de un expediente gubernativo no queda resuelta por tan simplista argumento, toda vez que el 1.° no requiere caprichosamente al 2.º de presencia sino legitimado precisamente por la relación de servicio, depuración de la conducta del 2.° en un expediente disciplinario que tiene por objeto, con su resolución, el restablecimientodel principio fundamental y básico en el seno de la organización militar cual es la disciplina, en el que están incluidos forzosamente, que no interesados, tanto el Capitán Auditor Juez Instructor del expediente como el Guardia Civil expedientado, principio aquel de la disciplina que había quedado en entredicho con anterioridad, de ahí que se instruyese para su oportuna (reaparición) el expediente disciplinario 183/1989 que daría a aquella infracción cumplida satisfacción, bien sancionando al Guardia Civil si resultaba culpable o bien apreciando la inexistencia de responsabilidad en caso contrario. En todo caso haciendo el mismo papel aquietador y de restablecimiento de la paz social perturbada que hace la sentencia penal en su correspondiente ordenamiento. Como dice muy bien el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición al recurso de casación, «¿qué mayor expresión del servicio y de la disciplina que el intento de restablecimiento de uno y otra a través del ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración militar sancionadora por medio del correspondiente expediente?, pues de eso y no de otra cosa se trataba al exigir su comparecencia». Uncí ve: comparecido pudo el Guardia Civil encartado llevar a efecto aquella postura desentendida que según la sentencia que discutimos le autoriza el ordenamiento jurídico, pero, recalcamos, una vez comparecido y cumplimentada así la orden del superior, conforme al art. 32 de las RR OO para las FAS y 275 y 277 del Real Decreto 2945/1983 de 9 de noviembre , que son para él de obligado cumplimiento ( art. 74 de este último Real Decreto, art. 1.º de la LO 11/1991 de 17 de junio , art. 4.°3 de la Ley 17/1989 de 19 de julio, art. 7.° del Reglamento Militar del Cuerpo aprobado por OM de 23 de julio de 1942 . y repetida Jurisprudencia en ese sentido de esta Sala) en tanto no emerja el deber de desobediencia a que se refiere el art. 34 de las citadas RR OO para las FAS , pues de no hacerlo así le parará el perjuicio de haber infringido el art. 102 p.1.° del CP Militar .
Si queremos todavía adentrarnos más en la obligada comparecencia del Guardia Civil Jose Pablo no tenemos más que pensar un poco en cual puede ser ese «servicio que le corresponde» (al inferior) y que legitima tanto en el art. 19 como en el art. 102 p. 1.°, ambos del CPM , las órdenes de los superiores, artículos que si relacionamos con el 15 del propio texto legal nos darán la clave que buscamos, que no es otra que la de que el servicio que le corresponde a todo militar y en el que podrá sufrir la reprochabilidad de su conducta desviada, es aquel que está precisamente en relación con las funciones que le están atribuidas en el cumplimiento de sus específicos cometidos (véase, en este sentido la Sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1989), es decir en los propios de cada actividad o misión que el militar tiene que desarrollar según su encuadramiento dentro del complejo organismo de las FAS; así pues el cometido que corresponde a un músico militar v. gr. no puede ser el mismo que el de un sanitario o el de un soldado de Infantería o el de un marinero de la dotación de un buque de guerra, o el de estos entre sí o el de mil ejemplos que podríamos proponer, y esto es precisamente lo que quiere la Ley, que a cada uno se le exija o pueda exigírsele en función del cometido específico que tiene asignado dentro de aquella compleja trama. Pensar de otro modo creemos que es no dar explicación a lo que entendemos por actos de servicio o por órdenes legítimas relativas al servicio. Bien, pues esto mismo tenemos que aplicarlo al específico cometido o misión o función (todos ellos términos sinónimos) de un Guardia Civil. ¿Cuál será éste? pues muy sencillo, el que le corresponde legalmente al Cuerpo en el que presta sus servicios, en el que está incardinado o del que depende, es decir el que corresponde al Cuerpo de la Guardia Civil ya que de un Guardia Civil se trata. Para ello tendremos que analizar los textos legales que se refieren al Benemérito Instituto. Así, dispone el art. 1.° del Reglamento Militar del Cuerpo de 23 de julio de 1942 que es misión especial del Cuerpo de la Guardia Civil velar por el cumplimiento exacto de las leyes y por la rigurosa observancia de las disposiciones de carácter general, cometido que se repite en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo en cuanto atribuye a la Guardia Civil (como integrante de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, art. 9.°b de dicha Ley Orgánica ) la función de velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando, además, las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias; y estando dispuesto en el art. 40 p. 2° de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que contendrá el expediente disciplinario las pruebas que el Juez Instructor de aquel ( art. 39 p. 1.° de la misma Ley Orgánica 12/1985 ) haya practicado para el esclarecimiento de los hechos y determinación de las personas responsables, es decir una preordenada actividad procesal que la Ley impone a dicho Juez Instructor, ¿puede así el Guardia Civil Jose Pablo , quien tiene como servicio, misión o función, velar especialmente por el cumplimiento de las leyes, cometido específico del Instituto al que pertenece, en relación a las demás personas, puede, repetimos, autoconcederse patente de corso para burlar aquellas por su propio y personal designio en cuanto a él mismo se refieran? Queremos decir con ello que ante el mandato imperativo de la Ley Disciplinaria al Juez Instructor del Expediente para la práctica de las pruebas o diligencias que lleven al esclarecimiento de los hechos y a la determinación de los responsables, no puede el Guardia Jose Pablo hurtar su obligada comparecencia ante la autoridad del Juez Instructor que la ha ordenado, y lo ha hecho precisamente en cumplimiento de una Ley que el Guardia Civil Jose Pablo está obligado a acatar y velar por su cumplimiento, como el resto de la totalidad del ordenamiento jurídico, y su no comparecencia implica no una opción voluntaria, como equivocadamente, dicho con todo respeto, es el sentir mayoritario, sino una clara, consciente y punible desobediencia de la orden de presencia que recibe para cumplir con el servicio que le corresponde, que no es otro en nuestro supuesto que el relacionado conel precepto de aquella Ley que impone las expresadas diligencias. Tanto más. cuanto la plena disponibilidad a que está sometido -conforme a lo dispuesto en los arts. 38. 39, p. 1.º y 107 del Reglamento Militar del Cuerpo. OM de 23 de julio de 1942 , art. 34 del Reglamento para el servicio del Cuerpo, OM de 14 de mayo de 1943, y art. 5.°4 de la citada LO 2/1986 de 13 de marzo le obligaba a comparecer, sin que fuera óbice para ello el síndrome depresivo que sufría, que no disminuía sus facultades intelectivas ni volitivas, y que en absoluto le impidió acudir el día 29 de marzo de 1990 a la vista del procedimiento abreviado núm. 11/1989 que se celebró en la Audiencia Provincial de Huelva. La profesión de Guardia Civil ha estado, y está, dirigida siempre, desde la fundación del Instituto, en la letra de sus Reglamentos y en el espíritu de la formación de sus miembros, hacia una constante entrega al servicio, exigiendo, esta consideración, una dedicación profesional a todos sus miembros que excede en mucho de un mero cumplimiento.
En lo que respecta a la otra alegación, esto es que la conducta del Guardia Civil Jose Pablo carecía de gravedad suficiente, es igualmente desacertada. Para hacer esta afirmación no tenemos más que referirnos a nuestras Sentencias de 9 de mayo de 1991 y 24 de marzo de 1993 aunque esta última contempla solo un supuesto de desobediencia parcial y relacionarlas con el relato fáctico concurrente en el incumplimiento. Señalan aquellas que «la frontera entre el delito de desobediencia y las infracciones menores, que son la leve desobediencia y la falta de subordinación cuando no constituya delito, está trazada por la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico protegido de la disciplina como consecuencia de este género de conductas, gravedad que depende, a su vez. del conjunto de circunstancias que individualizan cada supuesto, por lo que serán los Tribunales los que ponderándolas tendrán que hacer la calificación pertinente», o sea que el juicio sobre la gravedad de la desobediencia queda sometido en cada caso concreto a la apreciación del Tribunal sentenciador, y si atendemos al relato histórico vemos que el supuesto se «adorna» o califica precisamente con las circunstancias concurrentes de que ante su incomparecencia, pese al requerimiento inicial, el Instructor del Expediente ordena la personación en el domicilio del Guardia Jose Pablo del Capitán Médico Juan en unión del Subteniente ATS Jose Antonio , quienes así lo hacen para el reconocimiento del mismo, negándose dicho Guardia Civil a ser reconocido, por lo que en su vista nuevamente el Instructor del expediente, en esa misma mañana del día 28 de diciembre, ordena librarle otro escrito-notificación que le llevan sus compañeros Cabo Primero Claudio y Guardia Civil Luis manifestando aquel, al tiempo de hacerse cargo del escrito, cuya orden asimismo desatiende, que no vaya nadie más vestido de uniforme pues no le abrirá la puerta ni le lleven más documentos a firmar, al tiempo que se deshace en insultos y amenazas hacia sus superiores Capitán Ángel Jesús y Subteniente Inocencio , recriminando la conducta de los portadores de aquella notificación a quienes incita a que se negasen al decir éstos que cumplían una orden, forma de producirse del Guardia Civil Jose Pablo y manifestaciones en presencia de sus compañeros, que lejos de ser «expresiones desafortunadas respecto a algunos de sus superiores», como piadosamente admite su representación legal, ponen de relieve la propia gravedad de aquella conducta del condenado al persistir en incumplir lo ordenado evidenciando una clara insumisión ante el mandato legítimo del superior, y que lleva al Tribunal de instancia a apreciar que dicha conducta «es expresiva de una confrontación con todo aquello que suponga o guarde relación con la Institución militar y una actitud de absoluto desprecio a la disciplina y subordinación esencial en la Institución Armada y bien jurídico protegido en este delito», condenándole así por delito consumado de desobediencia.
Conforme al art. 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio , las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar.
En su consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil don Jose Pablo contra la Sentencia dictada el día 16 de junio de 1994 por el Tribunal Militar Territorial Segundo que le condenó por un delito de desobediencia, en causa núm. 22/01/1990, cuyos pronunciamientos íntegramente confirmamos, sin costas. Comuníquese ésta, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, al expresado Tribunal Militar a los efectos procedentes, con devolución de las actuaciones remitidas por el mismo.
Madrid, a treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco. V.° B.° del Presidente de la Sala.- José Jiménez Villarejo.- Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.
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SAP Córdoba 119/2004, 21 de Mayo de 2004
...objeto de valoración conjunta con el resto de las pruebas, porque no tiene un rango o valor superior a los demás ( ss. TS. 17-9-97, 20-3-98, 31-3-95, 21-7-2000, 1-2-2001 ) sin que sea licito separarla del conjunto probatorio para atacar éste con base a la idea de que tiene una fuerza prepon......