STS, 20 de Enero de 1995
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1995:183 |
| Número de Recurso | 5694/1991 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo los
recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don
Ramiro Reynolds de Miguel y Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, en nombre y representación, respectivamente, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de la farmacéutica Doña Antonia , habiendo comparecido, en calidad de parte apelada, Don Javier , quien lo hizo por medio del Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja García, todos ellos con asistencia de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 1.991 por la Sala de lo contencioso-administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso sobre apertura de farmacia por el supuesto de núcleo de población en Fuengirola (Málaga).
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso número 580/1989, promovido por la representación de Don Javier , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y coadyuvante la
farmacéutica Doña Antonia , sobre apertura de farmacia por el supuesto de núcleo de población.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 1991, con la siguiente parte dispositiva:
«FALLO: 1.Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Francisca Medina Montalvo, en nombre de D. Javier , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado en su reunión del Pleno de los días 26 y 27 de octubre de 1989, desestimatorio del recurso de alzada formulado por el recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 25 de febrero del mismo año, por el que se concedió autorización a Doña Antonia para la apertura de una Oficina de Farmacia en la Urbanización «Torreblanca del Sol» del término municipal de Fuengirola (Málaga); y en consecuencia se anulan los actos administrativos impugnados por ser contrarios a Derecho. 2.No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.»
Contra la referida sentencia las partes demandada y coadyuvante interpusieron recurso de apelación, admitidos en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 17 de enero de 1995, en cuya fecha hatenido lugar.
La cuestión de si es posible anular jurisdiccionalmente la apertura de una nueva oficina de farmacia en el mismo núcleo de población en el que, en forma sobrevenida a los actos corporativos de autorización, se ha logrado obtener otra en vía jurisdiccional al resultar contrarios a Derecho los actos que improcedentemente la denegaron en una ocasión anterior debe ser respondida en sentido contrario a lo expresado en la sentencia recurrida y en las alegaciones del farmacéutico apelado. En efecto, la doctrina de las sentencias de esta Sección de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993 y de 23 febrero de 1994 entiende que las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación
de las normas sobre apertura de farmacia son las que concurren en el
momento de la solicitud, y no las que sobrevengan después de ésta. Debemos añadir que, rechazada por resolución firme con firmeza en vía
administrativa una petición de apertura de oficina de farmacia, no
constituye obstáculo dicha denegación para que los órganos que en cada
caso actúen como Administración de farmacia en estos expedientes cumplan con las obligaciones que resultan del artículo 103.1 de la Constitución y, en definitiva, procedan a la posterior tramitación y resolución en Derecho de expedientes de apertura conforme a las circunstancias de hecho existentes en el momento en que se produce la solicitud nueva en vía
administrativa, debiendo ser irrelevante para la validez de los actos que
de estos expedientes resulten la existencia de resoluciones judiciales sobrevenidas.
Cierto es que, en determinados casos, la doctrina que se acaba de exponer puede ofrecer resultados contrarios al sistema de limitación de farmacias del Real Decreto 909/1978, como ocurrirá en los supuestos en que un sólo núcleo resulte dotado de dos farmacias, como consecuencia de acumularse sobre el mismo dos autorizaciones administrativa y jurisdiccional de apertura. Es claro, no obstante, que tales efectos traen causa de una aplicación no conforme a Derecho del Real Decreto de 14 de abril de 1978, que, al generar litigiosidad excesiva, judicializa unas autorizaciones de apertura que por su naturaleza son de genuina responsabilidad administrativa. Ante la existencia de actos corporativos que deben ser declarados nulos en vía judicial será responsabilidad del Colegio correspondiente adoptar las medidas adecuadas para evitarlos o en lo que le sea posible reajustar los eventuales excesos de cupo que se produzcan. Sin embargo la función de garantía de los derechos e intereses legítimos de los administrados que presta este orden jurisdiccional contencioso-administrativo no puede alcanzar a extender a actos claramente válidos así resultan los impugnados en el presente caso, conforme a lo que se razonará los defectos de otros actos nulos dictados en expedientes anteriores.
En el presente caso es decisivo para la estimación del recurso el dato de que Doña Antonia formuló su solicitud al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 el 7 de septiembre de 1987. En aquél momento resultaba denegado por resoluciones firmes en vía administrativa el derecho de Don Javier a abrir farmacia un núcleo parcialmente coincidente con el de la señora Antonia . En consecuencia, para controlar la adecuación a Derecho de los actos aquí impugnados basta con determinar si la petición de Doña Antonia cumplía, o no, los requisitos exigidos reglamentariamente, sin tomar en consideración la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 1989 que, en forma sobrevenida a los mismos, concedió al hoy apelado la pretensión de apertura que tenía formulada.
En cuanto a los requisitos geográficos, los documentos y planos que obran en el expediente y autos de instancia acreditan sin lugar a
dudas que la Urbanización Torreblanca del Sol, sita en el término
municipal de Fuengirola de la provincia de Málaga, y delimitada al Sur por
la Carretera Nacional 340 CádizBarcelona de muy intenso tráfico; al Estepor Arroyo Zaragoza y zonas no urbanizadas; al Oeste por zona no
urbanizada y Urbanización Los Pacos y al Norte por el término municipal de
Mijas) constituye un núcleo homogéneo y separado a efectos de farmacia
(así lo corroboran la visita ocular del Colegio a folio 29 del expediente
y el certificado municipal que obra al folio 235 del ramo de prueba de la
demandada), situado a una distancia considerable de las farmacias ya
existentes.
En cuanto a la población, considera la Sala que en modo alguno se ha desvirtuado el certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Fuengirola, en el que acredita la existencia de
2.006 habitantes de población de hecho censada. El cuaderno de tabulación manual aportado al ramo de prueba del demandante que se refiere a todo el Distrito 3 Seccion 1ª no hace sino corroborar dicha cifra, siendo unánime la jurisprudencia de esta Sala que admite el computo de los transeúntes inscritos en el Padrón municipal a efectos de núcleo de farmacia (sentencias de 5 de marzo y 19 de febrero de 1988; 15 de diciembre de 1987 y 24 de noviembre de 1986). Al negar como insuficiente tal población se olvida que las afirmaciones de la solicitante sobre la existencia de mayor población de hecho se ve corroborada por el informe del Alcalde de Fuengirola de 21 de noviembre de 1986 (que especifica 2.146 habitantes en la Urbanización Torreblanca del Sol enumerándolos edificio por edificio y calle por calle) pero que también afirma que existen en la citada urbanización cuatro hoteles (Fuengirola Park, Torreblanca, Mas Playa y Cendrillón) con 1.612 plazas no contabilizadas en la certificación de 2.006 personas aportada, todo ello sin considerar el cómputo de habitantes sobre la base del número de viviendas, que debería haber llevado al mismo resultado.
Basta lo expuesto para declarar la conformidad a Derecho de los actos impugnados. No obstante, para dar respuesta a todas las alegaciones de las partes, cumple afirmar que la petición examinada también debió ser autorizada desde la perspectiva de la doctrina de la división del núcleo primitivo en que insisten los apelantes (sentencias de 5 de febrero de 1993 y de 5 de mayo de 1994, por citar sólo las más recientes), toda vez que el núcleo concedido al hoy apelado Sr. Javier cubría una zona mucho más extensa (Puerto de las Yeseras, Valdecrín, Los Gómez, Torreblanca del Sol, Los Pacos y Carvajal) y en dicha zona Distrito 3º Sección 1ª sin contar los habitantes de la Urbanización Torreblanca del Sol existen más de 2.000 habitantes (Folios 239 y 240 de las actuaciones de primera instancia), por lo que también se cumplían los requisitos para dar por dividido el núcleo, sin que tampoco haya existido obstáculo en el cumplimiento del mínimo de 500 metros de distancia, según resulta de los documentos aportados por la hoy apelante con su escrito de conclusiones en instancia.
Procede, por lo expuesto, revocar la sentencia apelada y,en su lugar, declarar conformes a Derecho los actos administrativos impugnados, que concedieron a Doña Antonia autorización para abrir una oficina de farmacia en la Urbanización «Torreblanca del Sol» del término municipal de Fuengirola (Málaga), sin que existan circunstancias que justifiquen una expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.1 de la LJCA.
Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por Don
Fernando Bermúdez de Castro Rosillo y Don Ramiro Reynolds de Miguel en
nombre y representación de Doña Antonia y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y, en su lugar, con desestimación de la demanda contra ellos interpuesta, declaramos conformes a Derecho los actos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 25 de febrero de 1988, confirmado en alzada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que han declarado el derecho de Doña Antonia a abrir oficina de farmacia en el término municipal de Fuengirola (Málaga), sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación. La sentenciaanterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; lo que como Secretario certifico. D. Antonio Auseré Pérez
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STS, 4 de Mayo de 2004
...de 1.995, 12 de junio de 1.996 y 23 de julio de 1.999. En cuanto a la existencia del núcleo, se hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.995, que autorizo una farmacia en la misma zona, cuya titular es Dª Los limites norte y oeste del núcleo delimitado, invade......