STS, 15 de Febrero de 1996

El Procurador de los Tribunales don Francisco de (ruines y Gauna en nombre y representación de doña Filomena , don Jose Pedro y don Jorge , don Carlos Jesús , doña Soledad y doña Andrea , formuló demanda de juicio declarativo de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia 03 núm. 8 de los de Madrid; contra doña Maite , estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando al Juzgado dicte Sentencia con ¡os siguientes pronunciamientos:

1) que de conformidad con lo aceptado en acto de conciliación, ratificado posteriormente por todos los actores y los dos demandados, la finca de la calle de DIRECCION000 núm. NUM000 y DIRECCION001 , NUM001 , de Madrid, es divisible; 2) que procede la división material en la forma aceptada por todos los actores y los dos demandados, mediante la adjudicación a la demandada doña Maite del piso que ocupa, adjudicando al otro demandado don Carlos Jesús el piso tercero izquierda que se halla desocupado y a don Jose Pedro , doña Filomena y don Jorge y don Federico , doña Soledad y doña Andrea las demás fincas como se acordó en la Junta de Propietarios de dicha casa, celebrada el 6 de diciembre de 1985; 3) que procede que cada comunero suplemente a los restantes, en dinero metálico, la diferencia entre los metros cuadrados que tiene el piso que ocupan y los pisos o locales adjudicados y los metros cuadrados que le corresponde recibir, según su cuota de participación en la comunidad, de una superficie total de las dos fincas de 4.741,52 metros cuadrados, (al como se concretó igualmente en la Junta de Propietarios de 6 de diciembre de 1985; 4) que a estos efectos, los suplementos en metálico se fijarán valorando el metro cuadrado a razón de 25.000 ptas. o, en su caso, según el valor que se asigne al metro cuadrado mediante tasación pericial, bien en el período probatorio de este proceso, bien en trámite de ejecución de Sentencia;

5) subsidiariamente y para el caso de que no se aceptara la última de las peticiones que anteceden, que proceda fijar el valor del metro cuadrado mediante árbitros amigables componedores, con objeto de proceder a la división en la forma acordada por los partícipes, condenando a los demandados a que procedan al nombramiento de un arbitro o amigable componedor por cada uno de ellos para que en unión de los que nombre cada uno d- los demandantes procedan a determinar la cantidad que por metro cuadrado en exceso adjudicado debe satisfacerse a los propietarios que recibieron menos que lo que les correspondía matemáticamente, otorgando para ello la correspondiente escritura pública, con apercebimiento de que, en caso de no hacer estos nombramientos o no otorgar la escritura pública, será otorgada ésta por el Iltma Sr. Juez en su nombre, en trámite de ejecución de Sentencia; 6) condenando expresamente a los demandados al pago de las costas causadas en este proceso.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, en nombre y representación de doma Maite , quien contesta a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase en su día Sentencia desestimando en su totalidad la demanda, absolviendo a su mandante de las pretensiones en ella contenidas, con expresa imposición a los demandantes de las costas del juicio.

Asimismo el Procurador Sr. Ruiz Martínez Salas, en nombre y representación de don Carlos Jesús contestó a la demanda formulada de contrario y tras previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia que tuviera los siguientes pronunciamientos: que las fincas objeto del presente procedimiento son divisibles; que proceda, por auto, su división al haber sido solicitada, ya en conciliación por uno de los comuneros; que procede la adjudicación solicitada para su mandante en la forma en que ha quedado pedida en el escrito, por no crear problemas a ninguno de los demás comuneros sino muy al contrario, evitándolos la constitución de un nuevo proindiviso; que sea admitida la valoración a efectos de compensaciones y quede fijada la misma en la cantidad de 25.000 ptas. el metro cuadrado por exceso: que absuelva expresamente a su mandante de las pretensiones de los actores en cuanto a la división propuesta en el escrito de demanda; con expresa condena en costas para las partes que no aceptaren este planteamiento.

Que por las partes se evacuaron la réplica y la duplica, y abierto el juicio aprueba, previa declaración de pertinencia, se llevaron a la práctica las admitidas a los litigantes, con el resultado que obra en autos.

Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos y tramitado el procedimiento, el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Madrid dictó Sentencia de fecha 25 de abril de 1991 cuyo fallo dice literalmente: «Fallo: Queestimándola demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, don Francisco de Guinea y Gauna, en nombre y representación de doña Filomena , don Jose Pedro y don Jorge don Federico , doña Soledad y doña Andrea contra doña Maite , debo declarar y declaro que: 1) La finca sita en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , y Plaza DIRECCION001 , núm. NUM001 , es divisible. 2) Que procede la división material en la forma aceptada por los actores y adjudicando a la codemandada doña Maite el piso quinto que ocupa de la DIRECCION000 , núm. NUM000 , y al codemandado don Carlos Jesús el piso tercero izquierda de la DIRECCION001 , núm. NUM001 . 3) Que procede que cada comunero suplemente a los restantes en dinero metálico la diferencia entre los metros cuadrados que le corresponde recibir según su cuota de participación en la comunidad, de una superficie total del inmueble de 4.741.52 metros cuadrados. 4) Que se valora el metro cuadrado, a tales efectos, a razón de 25.000 ptas. cada uno. Condenando a dichos demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones si como al otorgamiento de la correspondiente escritura pública, bajo apercibimiento que en caso contrario será otorgada de oficio, haciéndoles expresa condena en costas

Apelada la anterior Sentencia por la representación de don Carlos Jesús , la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia con fecha 25 de septiembre de 1992 , con el siguiente fallo literal: «Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Ruiz Martínez- Salas, en representación de don Carlos Jesús contra Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Madrid, de fecha 25 de abril de 1991 , la que confirmamos íntegramente, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

El Procurador don Francisco- Javier Ruiz Martínez- Salas, en nombre y representación de don Carlos Jesús , formalizó recurso de casación que funda en el siguiente motivo: Único: Infracción de normas del Ordenamiento jurídico o de jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Motivo cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Admitido el recurso de casación formulado y evacuado el traslado conferido, el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna en representación de los recurridos doña Filomena , don Jose Pedro y don Jorge : don Federico , doña Soledad y doña Andrea presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas celebración de vista pública, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1.711 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acuerda resolver el presente recurso, previa votación y fallo del mismo, señalándose para que tenga lugar el día 29 de enero de 1996.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

De los escritos lectores del proceso (demanda y contestación, con reconvención implícita de don Carlos Jesús ) resulta que se ejercita acción divisoria de cosa común (finca urbana sita en Madrid, DIRECCION000 , núm. NUM000 . con acceso también por la DIRECCION001 , núm. NUM001 ). existiendo acuerdo previo sobre que la misma es divisible, las cuotas correspondientes a cada comunero o copropietario, y que se buscarían las bases para llegar a la división mediante consenso de los interesados. No fue posible, dado que primero, la demandada doña Maite (con cuota de un 5 por 100) ponía como condición que el exceso de metros cuadrados del piso que se le asignaba lo abonase a razón de 10.000 ptas., el metro cuadrado, aunque luego admitió que fuese a razón de 25.000 ptas. lo que implicaba que no hubiese de pagar a la Comunidad más de 2.394.250 ptas. y segundo, porque don Carlos Jesús (también con cuota de un 5 por 100 y que no asistió a la reunión en que se acordó por los demás que; 1.º se adjudicase a los condueños que vivían en la finca el piso que ocupaban como arrendatarios; 2.º se adjudicase a dicho don Carlos Jesús , que no ocupaba piso alguno, el tercero izquierda, que estaba desocupado; 3.º la aceptación como superficie del inmueble de 4.741,51 metros cuadrados; y 4.º la compensación por los condueños que ocupasen piso con superficie superior a la que le correspondiese en pago de su cuota abonando a los demás tal exceso a razón de 25.000 ptas. el metro cuadrado, con lo que don Carlos Jesús debía recibir por los 56,22 metros cuadrados que se le asignaban de menos 1.405.550 ptas.), lejos de mostrar su aquiescencia a tales extremos, manifestó, a través de su Letrado, que aceptaba la adjudicación del piso tercero izquierda si le compensaban en metálico con 3.000.000 de pesetas y quedaba exento durante diez años de cualquier gasto extraordinario de molí o restauración a que se viese obligado dicho edificio

En la contestación a la demanda, duna Maite insistió en que no aceptaría que se le adjudicase el piso que habitaba con modificación del valor que al exceso de superficie se había asignado en la Junta a la queno asistió don Carlos Jesús , por lo que no existía unanimidad, y poniendo de manifiesto que la forma adecuada de división sería aplicando los arts 402 y 406 del Código Civil , solicitó la desestimación de la demanda y su absolución.

Por su parte, don Carlos Jesús , también al contestar a la demanda, pidió su absolución, pero, en reconvención implícita, habiendo manifestado que en la planta quinta de la casa situada en la DIRECCION000 . NUM000 . existía una nave de una extensión superficial aproximada de 200 metros cuadrados de la que nada se indicaba de contrario y a la que no podía renunciar, con lo que volvía a mostrar su falta de conformidad a lo acordado por los demás comuneros, incluida la superficie del inmueble, suplicaba que se declarase que la finca o fincas eran divisibles, que procedía su división y que se fijase como compensación la cantidad de 25.000 ptas. por metro cuadrado, pero asignándole, de forma alternativa, el local núm. 4 y piso primero derecha en DIRECCION001 , núm. NUM001 , o el local denominado «La Veneciana" y el piso primero derecha de la Calle de DIRECCION000 , núm. NUM000 , o el local núm. 3 y el piso primero izquierda en la DIRECCION001 núm. NUM001 .

Como la Sentencia de primera instancia acogió íntegramente la demanda y recurrida en apelación únicamente por don Ignacio, tal resolución fue confirmada por la Audiencia tomando como premisa que dicho señor aceptó el módulo de las 25.000 ptas. el metro cuadrado y que se le adjudicase el piso tercero izquierda entrando por la DIRECCION001 , núm. NUM001 , en virtud de carta de 11 de abril de 1985 (documento núm. 7 del escrito de demanda) suscrita por su letrado, interpone recurso de casación.

En su único motivo, al amparo del núm. 4 del art. 1,692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción introducida por Ley 10/1992 . don Carlos Jesús considera infringido el art. 402 del Código Civil , en cuanto que la división planteada en la demanda no se efectuó de mutuo acuerdo y no se nombraron árbitros o amigables componedores, y el art. 406 del propio texto legal, en cuanto dispone que aplicables a la división entre los partícipes en la Comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia", lo que remite a los arts. 1.051 a 1.067. indicando el 1.059 que "cuando los herederos mayores de edad no se entendieron sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil", que dedica sus arts. 1.054 a 1.093 al "juicio voluntario de testamentaría", mandando que sean los contadores o peritos los que efectúen los inventarios y lotes, nada de lo cual se hizo en las Sentencias de instancia, con lo que se infringe igualmente la jurisprudencia que establece la obligada concurrencia de todos los interesados o sus representantes a la división de la cosa común, conforme al art. 402 y que son aplicables las reglas concernientes a la división de la herencia, lo que lleva al punto anterior e impedía que la demanda prosperase, añadiendo aún que de prosperar la tesis de los actores se produciría un enriquecimiento injusto.

El motivo tienen que prosperar porque, efectivamente, según el art. 1.058 del Código Civil «... si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia (o hacer la división) de la manera que tengan por conveniente", estableciendo la jurisprudencia que tal supuesto constituye un acto equivalente a un contrato (Sentencias de 25 de febrero de 1966 y 18 de febrero de 1987 ), lo que supone una voluntad concorde o una coincidencia en los quereres de todos los intervinientes, no otros que los interesados, según el tan repetido art. 402 Pero no cabe confundir el concurso de la oferta y la aceptación (consentimiento) con los meros tratos preliminares, en los que aquéllos se manifiestan de manera condicional, sometiéndose a una serie de requisitos que si no se asumen por todos implican ruptura o falta de consenso. Pues bien, la simple lectura del fundamento jurídico primero de esta Sentencia revela que sólo existía acuerdo previo respecto a que la cosa común (la finca, una sola, no dos) era divisible, las cuotas correspondientes a cada comunero y el deseo de llegar a un consenso, lo que no fue posible, de manera tal que ni la extensión de la finca, ni el módulo de compensación a metálico por el exceso o defecto de metros cuadrados asignados, ni los lotes de cada uno fueron objeto de aceptación pura y simple, sino sometidos a otras condiciones según la conveniencia de cada cual, constituyendo el ejemplo más claro de ello la pretendida aceptación por el recurrente de que se le asignase el piso tercero izquierda entrando por la DIRECCION001 , pues la carta de su Letrado, con independencia de que o tentase o no mandato representativo con facultades de obligar al recurrente, se sometía a las condiciones no aceptadas por el resto de que se le compensase a metálico en 3.000.000 de pesetas y se le excluyese de cualquier gasto de conservación o restauración durante diez años. Al partir, pues, la Sentencia recurrida de que hubo conformidades y acuerdos puros y simples infringió los preceptos citados, lo que obliga a acoger la casación, manteniendo en la Sentencia los puntos reales del acuerdo) mandando que la división se lleve a cabo en ejecución de Sentencia conforme a los dichos preceptos, lo que no impediría que para evitar los grandes gastos que ello conlleve (honorarios de contadores partidores, peritos, etc.) llegasen las partes a un acuerdo (transacción), hasta ahora inexistente, lodo lo cual implica el respeto a la sustancia de lo interesado por las partes y la única forma de que queden de verdad resueltos todos los puntos litigiosos, pues, conforme tenemos dicho en nuestra Sentencia de 17 de septiembre de 1986 , la referencia a árbitros o amigables componedores, en estos supuestos de comunidad de bienes a liquidar, no han de regirse por laLey de 22 de diciembre de 1953 forzosamente (hoy Ley 36/1988, de 5 de diciembre ), sino a voluntad de los interesados, pues el cometido de esos árbitros es simple trasunto del que está confiado a los contadores partidores en la herencia, cuyas reglas de división o partición son subsidiariamente aplicables en estos casos, una vez agotadas las reglas específicas del título III libro II del Código Civil, precedentemente invocado, de suerte que los pronunciamientos de la Sentencia para nada interfieren en los derechos de las partes de hacer la división de mutuo acuerdo (hasta ahora no conseguido) y, en su defecto, hacer los nombramientos de árbitros o amigables componedores por el sistema de designación por cada parte y de un tercero dirimente en su caso nombrado por el Juez (Sentencias de 14 de febrero de 1912. 3 de julio de 1915 y 15 de abril de 1916 ).

Por imperativo legal (art. 1.715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al haber lugar al recurso y en cuanto a las costas, cada parte satisfará las suyas: y respecto a las de las instancias se aplicará igual regla, siendo las comunes por mitad, tanto por no existir estimación o desestimiento total de demanda y contestaciones, como por concurrir la circunstancia de que todos y cada uno de los litigantes ha impedido llegar a un consenso, tratando de defender sus particulares intereses con pleno desprecio para los ajenos concurrentes. El deposito será devuelto al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Francisco Javier Ruiz Martínez Salas, en nombre y representación de don Carlos Jesús , contra la Sentencia dictada en 25 de septiembre de 1992 por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid (rollo de apelación núm. 597/1991), debemos anularla, la anulamos y en su lugar revocando parcialmente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de la propia capital en 25 de abril de 1991 (autos de mayor cuantía núm. 878/1987) debemos declarar y declaramos que la finca sita en la DIRECCION000 , núm. NUM000 , y DIRECCION001 núm. NUM001 , es divisible, debiendo practicarse la división en trámite de ejecución de Sentencia, respetando las cuotas de acuerdo, conforme a lo dispuesto en los arts. 402 y 406 del Código Civil y señalado en el fundamento de Derecho segundo de esta Sentencia. En cuanto a las costas de la casación, cada parte satisfará las suyas, siendo las comunes por mitad y a las de las instancias se aplicará igual regla. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, adjuntándosele los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil. Eduardo Fernández Cid de Temes. José Almagro Nosete. Rubricados

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.