STS, 9 de Febrero de 1996

1. La Procuradora doña Belén Alonso Zúñiga, en nombre y representación de la entidad "Málaga Tur 92, S. A.", interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Málaga, sobre resolución contractual, siendo parte demandada las entidades mercantiles Hotel Lago, S. A" y "Costa Lago, S. A.", alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que la adora y la demandada "Hotel Lago, S. A." suscribieron un contrato de servicios, una vez que la parte demandante llevó a cabo las gestiones y trabajos a los que se había obligado, la entidad demandada le revocó el poder que le había otorgado, ocasionando importantes perjuicios. Entre ambas codemandadas suscribieron opción de compra de terreno propiedad de "Costa Lago, S. A.". Alegó a continuación los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por medio de la cual, estimando la presente demanda, condene a las demandadas a: 1.° Al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas en virtud del contrato suscrito entre las partes en diciembre de 1987 y consistentes en a) Otorgamiento de aval bancario para garantizar el cobro de los honorarios devengados a favor de la actora ascendentes a la suma de 21.329.488 ptas b) Otorgamiento de poderes, con facultades suficientes, a favor de la actora, y a aceptar que por la entidad actora se lleve a cabo la gestión, administración y comercialización del hotel objeto del contrato antes referido, durante los cinco primeros años, y la declaración expresa del derecho de la actora a percibir en concepto de honorarios el 10 por 100 de los beneficios brutos (antes de impuestos) que se obtengan por dicha explotación, durante el referido período, al finalizar cada ejercicio. 2." En el caso de que no cumplieran con las obligaciones antes referidas, se declare resuelto el contrato objeto de litis, y condene a dichas demandadas a pagar a la actora, en base a lo previsto en los arts. 1.101,1.106,1.107,1.129.2 y demás concordantes de aplicación del Código Civil , la suma de 21.329.488 ptas como deuda vencida y exigible, y la suma de 65.536.887 ptas., en concepto de indemnización de daños y perjuicios y lucro cesante. Así como los intereses legales devengados desde la reclamación judicial. 3.° Con condena, en cualquier caso, al pago de las costas de este procedimiento".

2. El Procurador don Baldomero del Moral Palma, en nombre y representación de "Costa Lago, S. A.", contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que estimando la excepción alega por esta parte de falta de legitimación pasiva y, sin entrar en el fondo del asunto, absuelva de la demanda a mi representada, o, caso de desestimarse tal excepción entre en el fondo del asunto y absuelva igualmente de la demanda a mi representada, la entidad "Costa Lago, S. A", condenando expresamente en costas a la actora".

3. El Procurador don Baldomero del Moral Palma, en nombre y representación de la entidad "Hotel Costa Lago, S. A.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación. Asimismo interpuso demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró procedentes, para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia por la que se absuelva de la demanda principal a mi representada y, por vía reconvencional. a) Se declare resuelto, por incumplimiento de "Málaga Tur 92. S. A.", el contrato de prestación de servicios de fecha 16 de diciembre de 1987, condenando a esta última entidad a estar y pasar por la mencionada declaración, b) Se condene a "MálagaTbr 92, S. A.", al papo a mi representada de la cantidad de 9.151.624 ptas.. por el concepto de daños derivados de su incumplimiento, c) Se condene a "Málaga Tur 92, S. A." al pago a mi representada de la cantidad de 85.000.000 de pesetas, por el concepto de perjuicios derivados de su incumplimiento, d) Se condene a "Málaga Tur 92, S. A.", al pago de todas las costas que se deriven de este procedimiento".

4. La Procuradora doña Belén Alonso Zúñiga, en nombre y representación de la entidad "Málaga Tur 92, S. A.", contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que se desestimen íntegramente las pretensiones articuladas en el suplico de la dicha demanda reconvencional, con expresa condena en costas".

5. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de retomen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia núm. 7 de Málaga dictó Sentencia, con fecha 20 de septiembre de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Belén Alonso Zúñiga, en nombre y representación de entidad "Málaga Tur 92, S. A." contra "Hotel Costa Lago, S. A." y "Costa Lago, S. A.", representadas por el Procurador Sr. Del Moral Palma, y estimando asimismo en parte la reconvención deducida por estos contra el actor, debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito en el mes de diciembre de 1987, entre la entidad "Málaga Tur 92, S. A." y la entidad "Hotel Costa Lago, S. A.", elevando a público con fecha 27 de mayo de 1989. desestimando las demás pretensiones económicas e indemnizatorias de las partes. Cada una abonará las costas causadas asu instancia y las comunes por mitad".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad "Málaga Tur 92, S. A.", la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 23 de marzo de 1992 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que estimando el recurso de apelación planteado por la Procuradora doña Belén Alonso Zúñiga, contra la Sentencia dictada en autos civiles núm. 408/1990 , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución dictada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Málaga y en su virtud, debemos condenar y condenamos a las demandadas al pago a la actora de la suma de 21.329.488 ptas., como deuda vencida y exigible y la suma que en ejecución de Sentencia se lije con arreglo a las bases establecidas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, e intereses legales desde la interposición de la demanda, sin que haya lugar a la condena en costas ni en la primera instancia, ni en esta alzada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada".

1. El Procurador don Luis Suárez. Migoyo, posteriormente sustituido por la Procuradora doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de las entidades "Hotel Costa Lago, S. A." y "Costa Lago,

S. A.", interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 1992, por la Audiencia Provincial de Málaga . Sección Cuarta, con apoyo en los siguientes motivos: Motivos del recurso:

l. Se denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 120.3 de la misma, al amparo del art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2° Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción de los arts. 359 y 361 del mismo cuerpo legal. 3." Inadmitido. 4° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega infracción de los arts 1.101 y 1.124 del Código Civil. 5 ." Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción por inaplicación del art. 1.225 del Código Civil , en relación con los arts. 1.216 y 1.218 del mismo cuerpo legal, e inaplicación del art. 1.091, en relación con el 1.271, párrafo tercero. 1.2K1 y 1.283 del Código Civil, y violación por aplicación indebida del art. 1.124 del Código Civil. 6." Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia violación del art. 360 del mismo texto legal. 7.° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega aplicación indebida de los arts. 1.106 y 1.107 del Código Civil , en relación con los arts. 1.104 y 1.124 del mismo cuerpo legal.

2. Admitido el recurso y solicitada por las partes la celebración de vista pública K señaló ésta para el día 26 de enero de 1996, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

El motivo primero denuncia la infracción del art. 24.1 de la Constitución Española , sobre tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 del mismo texto fundamental, sobre motivación de las Sentencias, que se invocan directamente al amparo del art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El desarrollo del motivo recuerda la cantidad concedida de indemnización, 21.329.488 ptas., como deuda vencida y exigible, "que resulta ser el 100 por 100 de lo convenido en contrato por unos hitos de pago convenido" y la que se fije en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases del fundamento quinto, "lo que o nada o significa también el 100 por 100 de la explotación hotelera"

A continuación mezcla textos parciales de fundamentos jurídicos, cita el art. 1.100 del Código Civil , habla de la exceptio non adimpleti contratus, implica por improcedente el examen en conciencia de las prueba! practicadas, habla de la taita de motivación de la resolución de contrato a petición de ambas partes y hasta de la indefensión que se le produciría si no se resuelven las cuestiones planteadas, a virtud de la sacralidad de la cosa juzgada, excepcionable perentoriamente. Por todo ello, solicita la nulidad de la Sentencia.

El motivo irremediablemente decae, porque se aparta de los más elementales formalismos de la casación, puesto que mezcla cuestiones fácticas y jurídicas, preceptos heterogéneos, temas de motivación con otros de incongruencia y de error en la apreciación de la prueba, pero sobre todo ignora que la Sentencia de primera instancia, en cuanto estimó en parte la reconvención, fue consentida por la hoy recurrente, la cual sólo puede impugnar la cuestión relativa a la obligación de indemnizar que le impone la Audiencia, tras haber declarado la existencia de los daños y las vías para cuantificar las cantidades no determinadas, pues sólo en eso discrepan las dictadas en ambas instancias

El motivo segundo se interpone al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normasreguladoras de las Sentencias en los arts. 359 y 361 , consistente en incongruencia (art. 359 ) y negación de resolución sobre cuestiones discutidas (art. 361 ).

Comienza poniendo de manifiesto que la Audiencia dice al inicio de su Sentencia que la única cuestión de la alzada es el quantum indemnizatorio, que como consecuencia de la resolución contractual debiera corresponder a "Málaga Tur 92, S. A.", para seguir, tras hablar de la exceptio non adimpleti contractas, recogiendo su propio suplico en el que literalmente pidió "se declare resuelto por incumplimiento de "Málaga Tur 92, S. A." el contrato de prestación de servicios de fecha 16 de diciembre de 1987, condenando a esta última a estar y pasar por la mencionada declaración". "Todo sin hacer pronunciamientos a cuestiones complejas ajenas a la cuestión de fondo".

El motivo es de muy difícil comprensión y no se alcanza a determinar la finalidad que persigue, puesto que la incongruencia omisiva, que es la denunciada, es la que se produce cuando una Sentencia deja de decidir sobre alguna de las peticiones de la parte o sobre alguna de las excepciones que plantea frente a las peticiones de su contraparte. Pues bien, como ya se ha dicho, la Sentencia de primera instancia estimó en parte la reconvención, al dar lugar la petición de resolución del contrato y la Sentencia fue consentida, y en consecuencia, no cabe apreciar en casación la pretendida declaración de incongruencia, ni siquiera en cuanto no hizo referencia el fallo a daños y perjuicios causados a la recurrente, puesto que el silencio del fallo equivale a denegación de la petición, la ausencia de apelación a acatamiento de la Sentencia, y ésta, dictada en primera instancia, declaró en el fundamento séptimo que no se probaron daños a los demandados.

Lo concedido en apelación a la parte actora (daños y perjuicios) formaba parte del suplico de su demanda, estaba por ello dentro del ámbito del conocimiento de la Audiencia en la apelación interpuesta por la parte demandante.

El motivo cuarto, tercero de los admitidos, denuncia infracción del art. 1.101 en relación con el 1.124, por el cauce del núm. 5 del art. 1.692 .

En el motivo se sostiene la tesis de que el incumplimiento de los actores fue anterior al de los demandados y en consecuencia no se puede condenar a éstos a indemnizar.

En demostración de la tesis, hace un análisis de los hechos de auto, otorgamiento de poderes, finalidad de los mismos, revocación, decisión de resolver el contrato y cómo la revocación del poder no constituía por sí sola incumplimiento del contrato por parte de los hoy recurrentes.

El motivo decae porque carece de soporte fáctico, puesto que todo él ha requerido de una subjetiva apreciación de los hechos y pruebas de autos, que está vedada en casación, pero además, carece también de base jurídica, puesto que vuelve a ignorar que la Sentencia de primera instancia resolvió el contrato por incumplimiento de ambas partes, y desestimó la petición de las dos, al negar la existencia de daños, y fue consentida la decisión por la hoy recurrente.

Ahora en casación sólo puede discutir los pronunciamientos en que la Sentencia agravó su condena, pero no volver a entrar a discutir la cuestión relativa a si ella cumplió el contrato, porque aceptó haberlo incumplido.

El motivo quinto se articula al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de normas del ordenamiento, por inaplicación del art. 1.225 del Código Civil , en relación con los arts. 1.216 y 1.218 e inaplicación del art. 1.091. en relación con el 1.271, párrafo tercero, 1.281 y 1.283 , y derivativamente infracción por aplicación indebida del art. 1.124 del Código Civil .

Tras esta introducción, el motivo se dedica a analizar estudios, evaluaciones, solicitudes de crédito oficial y subvenciones, expedientes ante el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, contenido de los poderes, exceptio non adimplen contractos.

Basta esta simple enunciación de los preceptos absolutamente heterogéneos mezclados en el motivo, para desestimarlo. Pero en aras de intentar dar respuesta cumplida la recurrente, baste recordarle que ambas partes aceptaron la calificación del contrato que les ligó, como un contrato de servicios, cuando su muy complejo contenido es mezcla también de mandato y arrendamiento de obras y en todo caso, contrato intuitu personae, porque no existe duda de que para la elección de "Málaga Tur 92, S. A.", se tendrían en cuenta mis muy especiales condiciones personales para llevar a buen fin un proyecto necesitado de planes, estudios y también de subvenciones y de crédito oficial; todo ello permitiría en cualquier momento al dueño del negocio incluso prescindir de la valiosa colaboración de la empresa degestión, por mera decisión unilateral, sin necesidad de dar explicaciones, pero en todo caso, con obligación de indemnizar o de compensar al gestor en la forma prevista por el art. 1.594 del Código Civil , en definitiva, indemnizándole, salvo que se demostrara que la ineficaz, gestión o el incumplimiento fue determinante del desistimiento contractual y esto no lo ha demostrado en autos.

La desestimación de los motivos anteriores comporta también la de los motivos sexto y séptimo a pesar de su carácter subsidiario.

En ambos se denuncia la infracción del art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la de los arts. 1.106 y 1.107 del Código Civil , en relación con los arts. 1.101 y 1.124 .

Las razones de la desestimación se encuentran en que la resolución del contrato a instancia, también de la parte actora, llevó a la Sala de instancia a la condena de los demandados a pagar los daños y perjuicios. Por tales, se identificaron las cantidades cuyo pago venía obligado en las cláusulas contractuales, y entre éstas, se hallan los 21.329.488 ptas., que es la proporción correspondiente al pacto de pagar porcentajes de ayudas financieras no crediticias, y obtenidas éstas, la suma fijada por la Audiencia no consiente variación.

Respecto a la porción correspondiente a las cantidades pactadas como participación en beneficios, posible SU existencia e indeterminable en la instancia, no viola la Audiencia el art. 360 . al dejar su cuantificación para ejecución de Sentencia, bien entendido que el resultado de la reclamación dependerá del fondo de la explotación hotelera que podrá ser o no positivo para los empresarios.

Las costas se imponen a la recurrente por mandato del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad "Hotel Costa Lago, S. A." y "Costa Lago, S. A." respecto la Sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 1992 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo. Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.