STS, 20 de Marzo de 1996

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Burgos, fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía núm. 290/1991 , promovidos a instancia de doña Ángeles , actuando ésta en su nombre y en representación y beneficio de todos los copropietarios de la comunidad de bienes que gira en el tráfico mercantil con la antefirma "Mantenimiento y Montaje de Ascensores General", representada por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde y asistida por el Letrado don Santiago Bello Paredes, contra la sociedad mercantil "Zardoya Otis, S.A." y don Fernando , representados por el Procurador don Julián Echevarrieta Miguel y defendidos por la Letrada doña Isabel Rincón Miguel, sobre ejercicio de las acciones derivadas de la Ley de Competencia Desleal.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho: "...dicte en su día Sentencia en la que se: A) Declare desleal la actividad realizada por la sociedad mercantil "Zardoya Otis, S.A.". B) Condene a don Fernando a que envíe escrito, a todos los destinatarios de las misivas declaradas desleales en esta Sentencia, escrito que será del tenor literal contenido en el ordinal cuarto de los fundamentos de Derecho de esta demanda, o cualquier otro que el Juzgador considere más conveniente. C) Condene igualmente a la sociedad mercantil "Zardoya Otis, S.A." a que a su costa se publique un anuncio en todos los periódicos editados en la provincia de Burgos en los que se incluya la publicación de la Sentencia y con un título o rúbrica del siguiente tenor. "Sentencia condenatoria de la Sociedad "Zardoya Otis, S.A.", por realización de actividades de competencia desleal contra la empresa "Mantenimiento y Montaje de Ascensores General, S.B.", así como al abono a mi mandante de la cantidad de 250.000 ptas., o aquella otra en que se valoren los daños y perjuicios ocasionados, más las costas de este procedimiento".

Admitida a trámite la demanda fue contestada por la representación de "Zardoya Otis, S.A." y don Fernando , y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación suplicó al Juzgado: "... dictando en su día Sentencia por la que se absuelva a "Zardoya Otis, S.A." de todos los pedimentos contrarios condenando a la demandante doña Ángeles al pago de las costas ocasionadas en este procedimiento".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 9 de noviembre de 1991 . cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda formulada en representación de doña Ángeles , debo absolver y absuelvo de todas sus pretensiones a "Zardoya Otis, S.A." y a don Fernando , imponiendo las costas a la actora".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera) dictó Sentencia con fecha 26 de mayo de 1992 . cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la demandante contra la Sentencia del Juez de Primera Instancia núm. 7 de Burgos, en los autos originales del rollo de Sala de referencia, revocamos esa resolución y, estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de doña Ángeles , por sí y a beneficio de la comunidad que gira en el tráfico mercantil con la firma "Mantenimiento y Montaje de Ascensores General", contra "Zardoya Otis, S.A.", y don Fernando , declaramos la deslealtad del acto consistente en las manifestaciones contenidas en el párrafo tercero de la carta de 31 de enero de 1991, dirigida por el delegado en Burgos de dicha demanda a los titulares de la comunidad de propietarios de la casa núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , de esta capital, y condenamos al mencionado delegado a que, con este carácter, rectifique el citado párrafo, enviando un escrito a cada propietario de dicha comunidad, en el plazo de dos meses a contar desde la firmeza de esta resolución, manifestándole que "rectifica el párrafo tercero de la carta que le envió con fecha 31 de enero de 1991, con ocasión de la sustitución del ascensor de la casa, dejando aquél sin electo" desestimando las demás peticiones de la demanda; y sin hacer imposición de costas de ambas instancias".

El Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, actuando en nombre y representación de la entidad "Zardoya Otis, S.A.", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos: Motivo 1º) "Al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incidido la Sentencia que se recurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto por violación del art. 2º párrafo primero, en relación con el párrafo segundo del mismo precepto, ambos de la Ley de Competencia Desleal, infringido por el concepto de violación por inaplicación, dado que al conceptuarse por la Sentencia recurrida como acto de competencia desleal al párrafo tercero de la carta de 31 de enero de 1991 , se está dando por sentado que dicho acto se ha realizado en el mercado y con fines concurrenciales, obviándose para ello que para queexista dicha finalidad concurrencia!, el acto, por las circunstancias en que se realice, debe revelarse objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, lo cual no concurre en la citada carta de 31 de enero de 1991". Motivo 2º) "Al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incidido la Sentencia que se recurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto por violación del art. 9º de la Ley de Competencia Desleal , infringido por el concepto de aplicación indebida, dado que la Sentencia recurrida invoca el mismo para reputar actos de competencia desleal a las manifestaciones contenidas en el párrafo tercero de la carta de 31 de enero de 1991, cuando tales manifestaciones no revisten las características necesarias como para poderlas subsumir en tal precepto". Motivo 3º) "Al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incidido la Sentencia que se recurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto por violación del art. 10 de la Ley de Competencia Desleal , infringido por el concepto de aplicación indebida, dado que la Sentencia recurrida invoca el mismo para reputar actos de competencia desleal a las manifestaciones contenidas en el párrafo tercero de la carta de 31 de enero de 1991, cuando tales manifestaciones no revisten las características necesarias como para poderlas subsumir en tal precepto". Motivo 4º) "Al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incidido la Sentencia que se recurre en infracción de las normas de Ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, por violación del art. 5º de la Ley de Competencia Desleal , infringido por el concepto de aplicación indebida, dado que la Sentencia recurrida invoca el mismo pan reputar actos de competencia desleal a las manifestaciones contenidas en el párrafo tercero de la carta de 31 de enero de 1991, cuando tales manifestaciones no revisten las características necesarias como para poderlas subsumir en tal precepto".

Admitido el recurso de casación formulado y evacuado el traslado conferido, el Procurador don José Manuel Villasante García, en representación de doña Ángeles , presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...acuerde dictar Sentencia en la que confirmando la dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 26 de mayo de 1992 . se desestime el recurso de casación formulado de contrario".

No habiéndote solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 7 de Marzo de 1996, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.

Fundamentos de Derecho

Se amparan los cuatro motivos del presente recurso en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en el primero , se acusa infracción del art. 2º de la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991 , "dado que al conceptuarse por la Sentencia recurrida como acto de competencia desleal el párrafo tercero de la carta de 31 de enero de 1991 , se está dando por sentado que dicho acto se ha realizado en el mercado y con fines concurrenciales, obviándose para ello que para que exista dicha finalidad concurrencial, el acto, por las circunstancias en que se realice, debe revelarse objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, lo cual no concurre en la citada carta de 31 de enero de 1991". Dicha carta -dirigida por la hoy recurrente. "Zardoya Otis, S.A.", a los titulares de las viviendas de la Comunidad de Propietarios de la casa núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de Burgos- es del siguiente tenor: "Por la presente nos permitimos llamar su atención sobre la sustitución del ascensor de su propiedad. En primer lugar lamentamos la decisión de cambiar de empresa para sustituir el mencionado ascensor después de llevar veinte años con unas buenas relaciones entre ustedes y nosotros, y sin darnos la menor oportunidad de poder negociar. Así mismo lamentamos que lo hayan hecho con una empresa que no ofrece ni mucho menos la solvencia de la primera firma de ascensores, como lo es "Zardoya Otis, S.A.", y además con una empresa que no figura como tal en la Delegación de Industria, ni como empresa conservadora, según el escrito que en su día el citado organismo envió a todas sus comunidades que esta empresa tenía. A pesar de ello, estamos a su entera disposición para cualquier tipo de consulta que la comunidad desee realizar".

La Ley de 10 de enero de 1991 , que "tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal" (art. 1º ), delimita su ámbito objetivo, en el art. 2.1 , determinando que los comportamientos previstos en la misma "tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrcnciales". No se ha discutido que el comportamiento imputado a "Zardoya Otis, S.A." se realizó en el mercado, ya que evidentemente tuvo trascendencia externa, y lo negado por la recurrente es que se produjera con fines concurrenciales, que se presumen (art. 2.2 ) cuando, por lascircunstancias en que se realice el acto, "se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero". Pues bien, contrariamente a lo sostenido en el motivo, la finalidad competencial de la carta en cuestión es una utilidad que no ofrece duda apreciable; en efecto, lo que "Zardoya Otis, S.A." dice lamentar no constituye una simple manifestación de su disgusto o sentimiento por la decisión comunitaria sobre la sustitución de un ascensor, encargándosela a otra empresa, sino que atribuye a ésta una menor solvencia y no figurar "como tal en la Delegación de Industria", lo que objetivamente es idóneo, dadas las circunstancias, para promover en el mercado la prestación propia, y ello porque se dice también que "estamos a su entera disposición para cualquier tipo de consulta que la comunidad desee realizar", lo cual, en el contexto, denota un ofrecimiento comercial, a lo que no obsta que el encargo ya se hubiera hecho a la otra empresa, ya que podría incidir en futuras operaciones c incluso trascender a otras personas, ría de decaer, por tanto, el motivo examinado.

El siguiente motivo denuncia infracción del art. 9º de la Ley citada "dado que la Sentencia recurrida invoca el mismo para reputar actos de competencia des leal a las manifestaciones contenidas en el párrafo tercero de la carta de 31 de enero de 1991 cuando tales manifestaciones no revisten las características necesarias como para poderlas subsumir en tal precepto». En este extremo, la Sala de instancia entendió que lo expresado en la carta sobre que la empresa de la actora "no ofrece ni mucho menos la solvencia de la primera firma de ascensores, como lo es "Zardoya Otis, S.A."" y que además "no figura como tal en la Delegación de Industria, ni como empresa conservadora, según el escrito que en su día el citado organismo, envió a todas sus comunidades que esta empresa tenía», era incardinable en los arts. 5º, 9º y 10 de la Ley de Competencia Desleal por ser, esto último, "engañoso por omitir lo verdadero- y ello porque, según se declara, la Sra. Ángeles figuraba y figura en el correspondiente registro con el núm. RI 09/3.218, como titular de la empresa denominada "Mantenimiento y Montaje de Ascensores General", "lo cual era en esencia conocido por el demandado en el momento de escribir dichas cartas", hechos a los que ha de estarse en casación: en relación con lo expuesto, alega la recurrente que la carta se refería a "Mantenimiento y Montaje Ascensores General C.B.", comunidad de bienes que no debe confundirse con el negocio personal de doña Ángeles que gira bajo la firma "Mantenimiento Ascensores General2, alegación ésta que no resulta convincente porque, en realidad, la carta no menciona la denominación de la empresa y, en cualquier caso, lo decisivo es, como bien se razona en la Sentencia impugnada, que "el 22 de noviembre de 1989 , doña Ángeles y su esposo don Felix , en unión de otras cuatro personas, constituyeron una sociedad civil sin personalidad jurídica, que gira en el tráfico mercantil con la firma comercial "Mantenimiento y Montaje de Ascensores General C.B.", cuyo objeto es la construcción, instalación y conservación de ascensores, con fines de lucro, manteniéndose los pactos sociales secretos entre los socios, por lo que dicha sociedad se rige por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, según previene el art. 1.669 del Código Civil , teniendo la citada doña Ángeles autorización del servicio correspondiente, desde 20 de junio de 1989, o sea, con anterioridad a la fecha del contrato de sociedad señalado, para las operaciones de conservación de aparatos elevadores, y ella misma, como titular de la firma "Mantenimiento de Ascensores General", desde el 31 de noviembre de 1991, para las operaciones de instalación de dichos ascensores. Por consiguiente, hay que concluir que ambas firmas y la autorización personal a doña Ángeles se refieren realmente a un mismo negocio común», todo lo cual, no obstante el error habido al consignar la fecha de 31 de noviembre de 1991, cuando según certificación obrante al folio 127 de los autos, la autorización como empresa instaladora cubría el período de 17 de agosto de 1989 a 17 de agosto de 1991, es suficiente para negar que el contenido de la carta sea exacto, verdadero y pertinente, ya que crea la apariencia de que la comunidad de propietarios contrató con una empresa desprovista de las autorizaciones administrativas necesarias -circunstancia de primordial relieve por la naturaleza del servicio que presta-, cuando la Sra. Ángeles -titular de una participación del 48 por 100 en la empresa y que tenía encargado "el gobierno y dirección" de la misma, así como la representación frente a terceros- contaba con aquellas autorizaciones, siendo de notar que éste es el dato esencial y no los nombres comerciales utilizados Por otra parte, se tiene que la frase de la carta "con una empresa que no ofrece ni mucho menos la solvencia de la primera firma de ascensores, como lo es "Zardoya Otis, S.A."" no se ve debidamente justificada por lo argumentado en el motivo en punto a que la solvencia de la comunidad de bienes "se cifraba en las aportaciones de sus comuneros», ciertamente de escasa entidad económica, siendo muy superior el capital social de "Zardoya Otis, S.A."; en efecto, la solvencia empresarial de la Sra. Ángeles y los demás integrantes de la comunidad de bienes, más bien sociedad irregular, constituida en 22 de noviembre de 1989, ni en el sentido de capacidad para satisfacer deudas ni en el de la posibilidad de desarrollar correctamente su actividad, puede valorarse en función de sus participaciones -la comunidad carece de personalidad jurídica diferenciada- y es claro que lo insinuado en la carta afecta a las relaciones mercantiles de dicha empresa, por lo que a lo antedicho sobre la existencia de autorización administrativa -ya de por si bastante para hacer aplicable el art. 9º- se añade esta segunda circunstancia de referirse a la solvencia en los términos de la carta, que también debe ser calificada como acto de denigración; por todo lo cual ha de decaer el motivo.

El tercer motivo se formula por infracción del art. 10 de la Ley de Competencia Desleal y tampoco debe prosperar, pues, desestimado el anterior, resulta que la comparación en la carta de lasolvencia de una y otra empresa contraviene lo dispuesto en el art. 9º sobre prácticas denigrantes (párrafo segundo del precepto invocado) y, además, ha de advertirse que también concurre el requisito de publicidad en la comparación, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, por haberse dirigido la carta a una pluralidad de personas y sin que en modo alguno, pueda encuadrarse en el ámbito de la privacidad, dada mi relación ton la actividad mercantil y la forma como se produjo.

El último motivo del recurso versa sobre infracción del art. 5º de la Ley repetidamente citada, entendiendo la recurrente que las manifestaciones contenidas en la carta "no revisten las características necesarias como para poderlas subsumir en tal precepto".

El art. 5º conforme al cual "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", es una cláusula general -así se titula en la Ley- cuyo aspecto más significativo "radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto", habiéndose optado "por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales (corrección profesional, usos honestos en materia comercial e industrial, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo" (apartado III-2 del Preámbulo de la Ley), lo que viene a subrayar el contenido ético- social de las conductas y los valores generales de honradez, propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena, según tuvo ocasión de declarar esta Sala en relación con el art. 7.1 del Código Civil (Sentencia de a más de que la objetivación del comportamiento permite excluir el análisis de la culpabilidad: sobre estas bases se tipifican en la Ley a continuación diversos actos, entre los que se encuentran los de denigración y comparación comprendidos en los arts. 9º y 10 , y, siendo así la referencia por el Tribunal a quo el art. 5º es perfectamente adecuada sin que el mismo deba ser interpretado, como alega "Zardoya Otis, S.A.", restrictivamente, porque las tipificaciones de las conductas ya sean en la Ley restrictivas, según el Preámbulo. Perece, por tanto, el motivo examinado.

La desestimación de la totalidad de los motivos del recurso comporta la de éste, con la preceptiva condena en costas a la recurrente, según dispone el art. 1.715, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Zardoya Otis, S.A." contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera) con fecha 26 de mayo de 1992 ; y condenamos a dicha recurrente al pago de las costas. Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Jesús Marina Martínez Pardo Teófilo Ortega Torres - Luis Martínez Calcerrada Gómez - Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.