STS, 16 de Marzo de 1996

1. El Procurador de los Tribunales Sr. Apalategui Carasa, en nombre y representación de doña Julia , doña Virginia y doña Dolores , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Bilbao, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, contra la mercantil Cementos Rezóla, S. A., estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos para terminar suplicando Sentencia declarando haber lugar a la acción de resolución del contrato de fecha 11 de noviembre de 1988 y que condene a la entidad demandada a devolver el terreno ilegalmente ocupado y, subsidiariamente y para el caso de que no se estimara, se condenara a la sociedad demandada a abonar a sus mandantes la cantidad que resulta de multiplicar 7.335,86 metros cuadrados por 900 ptas.. con la actualizador del IPC desde diciembre de 1983 hasta la fecha de laSentencia, en ambos casos con imposición de las costas del juicio de la parte demandada.

Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en los autos en su representación la Procuradora Sra. Escolar Ureta, que contestó a la demanda formulando reconvención, en la que se solicitaba se declarara la vigencia y validez del contrato de fecha 11 de noviembre de 1988 y que, a tenor del mismo, la sociedad Cementos Rezóla. S. A., únicamente ha invadido terrenos en la superficie de

4.076,82 metros cuadrados, condenando a las actoras a estar y pasar por dicha declaración y a que Otorguen la correspondiente escritura pública de venta al precio de 900 ptas el metro cuadrado, incrementado con el IPC desde el día 22 de diciembre de 1983 hasta el día 15 de septiembre de 1989, en que su representada ejercitó dicha opción y, alternativamente y para el supuesto de que no se estimara, se declara vigente el contrato de 11 de noviembre de 1968, optando su mandante por añadir a la superficie indicada la que se determinará en ejecución de Sentencia al precio fijado en el contrato de II de noviembre de 1988 y condenando a las actoras a otorgar la correspondiente escritura pública, lodo ello con expresa imposición de las costas a los demandantes. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta se celebro el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a falleba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a estas las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en Secretaria para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar Sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 3 de Bilbao, dictó Sentencia de fecha 12 de julio de 1991 , con el siguiente fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Germán Apalategui Carasa, en nombre y representación de doña Julia , doña Virginia , doña Ana y doña Dolores , y la reconvención formulada por la Procuradora Sra doña Esperanza Escolar Ureta, en nombre y representación de Cementos Rezóla, S. A., debo condenar y condeno a Cementos Rezóla, S. A. a pagar a doña Julia , doña Virginia , doña Ana y doña Dolores la superficie propiedad de éstas, de 4.073,86 metros de cuadrados de terreno y 435 metros cuadrados de escollera, invadidos al construirse el acceso a las minas Larrasko y Goriko. superficies que vienen gráficamente determinadas en los informes del perito topógrafo Sr. Romeo , al precio unitario por metro cuadrado de 900 ptas.. incrementado en el porcentaje correspondiente a la variación del IPC entre diciembre de 1983 y septiembre de 1989; y que debo condenar a doña Julia , doña Virginia , doña Ana y doña Dolores a otorgar la correspondiente escritura pública de venta de dichos terrenos: todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este juicio.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de doña Julia , doña Virginia , doña Ana y doña Dolores , adhiriéndose Cementos Rezóla, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Quinta la de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó Sentencia de fecha 25 de mayo de 1992 , con la siguiente parte dispositiva, tallamos: Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Apalategui Carasa, en nombre y representación de doña Julia , doña Virginia , doña Ana y doña Dolores y la adhesión al mismo formulada por la Procuradora Sra. Escolar, en nombre y representación de Cementos Rezola. S. A., contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 1991, dictada en juicio declarativo de menor cuantía núm. 20/1990 , autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Bilbao. Debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, con expresa imposición al apelante de las costas devengadas por el recurso de apelación interpuesto y con expresa imposición a la demanda adherida de las costas causadas por la adhesión».

3. El Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de doña Julia , doña Virginia , doña Ana y doña Dolores ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao en fecha 25 de mayo de 1992 . con apoyo en los siguiente! motivos: 1.Infracción del art. 1.124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial recaída en desarrollo de dicho precepto sobre resolución de los contratos; al amparo del art 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2 .º Infracción de los arts 1.285, 1.286 y 1.289 del Código Civil , sobre interpretación de los contratos al amparo del art 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3 .º Infracción del art. 7.1 del Código Civil , que establece que los derechos deben ejercitarse de acuerdo con lis exigencias de estas del art. 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 4 Infracción de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento sin cursa al amparo del motivo 4. del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Admitido el recurso y evacuado el trámite correspondiente, por el Procurador don Jesús Verdasco Triguero, en nombre de Cementos Reola. S. A., se impugnó el mismo; no habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señalo para votación y fallo el día 29 de febrero de 1996. en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Por el Juzgado núm. 3 de Bilbao, en 12 de julio de 1991 , se resolvió el juicio declarativo de menor cuantía interpuesto por demanda de los actores que constan contra la mercantil Cementos Reola. S.

A., en la que se suplicaba se reconociese su petición principal de la resolución del contrato de fecha 11 de noviembre de 1988, suscrito entre las partes, y se condenase a la sociedad demandada a devolver el terreno ilegalmente ocupado; para caso que no se estimara, subsidiariamente se condenase a la sociedad demandada a abonar a sus mandantes la cantidad que resulte de multiplicar 7.335,86 metros cuadrados por 900 ptas con la actualización del IPC desde diciembre de 1983 hasta la fecha de la Sentencia: tras la tramitación correspondiente, en la que por la demandada se contestó y asimismo se reconvino, a los fines de que se declarase la vigencia y validez del contrato de fecha 11 de noviembre de 1988, y que se declarase que la demandada únicamente había invadido los terrenos en la superficie de 4.076,82 m2 -ticcon las demás consecuencias derivadas, el juicio terminó por dicha decisión en la que previo rechazo de la petición principal de resolución en base a los hechos probados, se estimó en parte la demanda pues los terrenos invadidos objeto de la reclamación venían a ser los que se especifican en su parte dispositiva; decisión que fue objeto de recurso de apelación por los actores, al que se adhirió la demandada sólo en el capítulo referente a las costas; resuelto por Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao. Sección Quinta, de 25 de mayo de 1992 , con la decisión que queda transcrita desestimatoria del recurso interpuesto por los actores, así como la adhesión (tema éste que queda firme), confirmando en lodos sus aspectos la primera Sentencia; todo ello con base a la siguiente línea de razonamiento: en el fundamento jurídico 2° se admiten los hechos probados de la primera Sentencia que literalmente dice así: 1ª La entidad mercantil Cementos Rezóla, S. A.. obtuvo a través del Gobierno Vasco con fecha 27 de diciembre de 1982 en el expediente 48/1982, la expropiación por vía urgente de las parcelas catastrales núm. NUM000 y NUM001 del polígono núm. NUM002 del término municipal de Arrigorriaga propiedad de los herederos de Alvaro al objeto de establecer un acceso a las minas de Larrasko y de Goriko. cuya concesión tenía la mencionada empresa» (documento Núm 5 de la demanda).

El día 1 de junio de 1983, se procedió a la ocupación definitiva del terreno expropiado, levantándose el correspondiente acta (documento núm. 8 de la demanda). Concedida licencia de obras a favor de Cementos Rezóla, S.A. (documento núm. 9 de la demanda) se realizaron los accesos a las referidas minas, pero estos ajustaron al proyecto oficial sino que se invadieron partes de terrenos propiedad de los demandantes, realizándose asimismo una escollera de piedras calizas en la zona de la Fuente de San Pedro.

Tras diversas negociaciones entre ambas partes, con fecha 11 de noviembre de 1988 se suscribió un contrato privado entre doña Ana , que manifestaba actuar por sí y en representación de los herederos de don Alvaro y don Carlos María , como representante legal de Cementos Rezóla, S. A., en el que convenía que un perito topógrafo emitiera informe, previo examen de los planos obrantes en el expediente de expropiación forzosa y tras realizar mediciones, sobre si "Cementos Rezóla, S. A.» había invadido terrenos fuera del proyecto, indicando en la superficie total afectado. En caso de haber tal invasión se concedía a Cementos Rezóla, SA.» la opción entre adquirir la propiedad abonando una indemnización que resultaría de multiplicar la superficie afectada por 900 ptas, el metro cuadrado, con el incremento del IPC, o bien cesar inmediatamente en la ocupación, indemnizando daños y perjuicios causados.

de fecha 12 de mayo de 1989, el perito topógrafo Sr. Romeo , designado al electo por el Colegio de Abogados, realizó dicho informe, determinando en 4.073.86 metros cuadrados la superficie invadida, elaborando el correspondiente plano indicativo.

En el mes de junio de 1989, a petición expresa de doña Ana el citado perito elaboró un segundo informe ampliatorio en el que se contemplaba además una zona de protección en la parte superior de 10 metros de ancho y constatando la ocupación de una escollera de una superficie de 435 metros cuadrados.

El 12 de septiembre de 1989, doña Ana requirió notarialmente a Cementos Rezola S. A. para que un plazo de quince días pagase la cantidad correspondiente por la superficie de 7.335.86 metros cuadrados, según el precio convenido o cesara inmediatamente en la ocupación del terreno, requerimiento que se diligenció el día 15 siguiente.

El mismo día 15 de septiembre de 1989, don Jose Enrique como representante legal de Cementos Rezóla, S. A., requirió notarialmente a los herederos de don Alvaro , comunicándoles su opción por adquirir los 4.073.86 metros cuadrados que se desprendían del informe pericial del 12 de mayo de 1989 y los 435 metros cuadrados de la escollera muro, no aceptando la superficie de 2.827 metros cuadrados incluidos en el segundo informe ampliatorio como zona de protección, por considerar que no se incluía esta cuestión en el contrato 11 de noviembre de 1988.Octavo: Con fecha 21 de septiembre la misma entidad requirió a los mencionados herederos al objeto de otorgamiento de escritura pública de compraventa por la superficie de 4.073 metros cuadrados de terreno invadido y 435 metros cuadrados ocupados por la escollera, diligencia que se practicó el 28 de septiembre y fue contestada al día siguiente por doña Ana , en nombre de la referida comunidad hereditaria, rechazando el requerimiento por no incluirse la aludida zona de protección de 100 metros y requerían a Cementos Rezóla S. A. para cesar inmediatamente en la ocupación del terreno.

Que en ese fundamento jurídico 2.°, se confirma la desestimación de la pretensión de carácter principal interpuesta al amparo del art. 1.124 del Código Civil , porque para que proceda la resolución es preciso apreciar una conducta contractual renuente que produzca un verdadero incumplimiento en el sentido de frustrar la legítima aspiración de la parte cumplidora en cuanto al fin del contrato inserto en la causa, lo cual no coincide en la conducta de la demandada, que no puede calificarse como obstativa; en cuanto a la pretensión subsidiaria del abono de las cantidades reclamadas, en el fundamento jurídico 3.º se hace constar en torno a establecer la superficie afectada por invasión como reconocen ambas partes en sus escritos de demanda y contestación el convenio de 11 de noviembre de 1988 fue la consecuencia de múltiples negociaciones, en el mismo y en cuanto afecta a la resolución del presente recurso se establece que 2.°... existen discrepancias entre las partes en el punto concreto relativo a si Cementos Rezóla S. A. y al realizar el trabajo de construcción de dicha carretera de acceso, ha invadido o no, terreno de los señores herederos de don Alvaro , fuera de lo expropiado, 3.°... A)... un Perito... emita informe concretando sobre un plano topográfico, previo examen de los planos obrantes en el expediente de expropiación forzosa referido y mediciones efectuadas sobre el lugar cuestionado, sobre si 'Cementos Rezóla S. A., con las obras que ha realizado, ha invadido o do, terrenos fuera del proyecto que sirvió de base para aquella expropiación forzosa, indicando, en su caso, la superficie total que haya podido ser afectada por la supuesta invasión, la voluntad de las demandantes, como se deduce de la carta remitida a la

demanda con fecha 10 de febrero de 1988 (documento Núm 14 de la demanda) era que la demandada adquiriese las fajas de superficie exterior entendiendo que los perjuicios que se producen por el tranco las hada inservibles Se definía claramente lo que constituía invasión como terreno efectivamente ocupado por las obras realizadas de lo que constituía las fajas de superficie exterior lo cierto es que tras las negociado nos habida cuenta que ninguna norma exige la solución de una zona de protección o zona de influencia, y que la postura de ¡a demandada era de rechazo de la invasión de los terrenos propiedad de la parte actora el acuerdo delimita claramente que el contenido a definir por el perito y la invasión y ocupación y dados porque la realización de los trabajos de construcción de dicha carretera hayan invadido o no la propiedad de la parte actora, esta invasión sólo se producía con las obras que ha realizado. En el acuerdo sólo se hace referencia a la invasión efectuada, expresión que no se le puede dar otro contenido que el derivado de su literalidad, la perfecta delimitación que los demandados hacen de la invasión, como ocupación electiva del terreno propiedad de las demandantes, y de las lajas exterior de las zonas de influencia llevan necesariamente a entender que en el acuerdo no se incluye ninguna superficie fuera de lo efectivamente invadido por las obras realizadas No se trata de plantear en este litigio la correcta o incorrecta expropiación o en su caso si la administración resolvió adecuada o inadecuadamente sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación (en aplicación del art. 15 de la Ley de Expropiación Roñosa ), lo cierto es que las parles llegan a un acuerdo sobre la adquisición de la superficie de terreno propiedad de las demandantes que ha sido invadida por la realización de la carretera, dicho acuerdo no es contrario a la ley, la moral o el orden público. La ocupación por la carretera alcanza al talud y los muros de sostenimiento, así como a la escollera muro y no puede tener el contenido que pretende la parte actora a las zonas de influencia, no existió acuerdo, sobre la eventual franja de influencia. Los posibles perjuicios que la actividad del demandado pueda producir en el patrimonio de las demandantes excede del objeto del presente pleito, por lo que asimismo resulta innecesaria la práctica de la prueba que como diligencia para mejor proveer ha interesado la parte actora apelante. Por lo expuesto, hay que concluir que la superficie propiedad de las demandadas invadida por la construcción de la carretera es de 4.508, 86 metros cuadrados» lo cual, y después de aceptar el precio unitario establecido en la Sentencia de 900 ptas.. aumentando en el porcentaje correspondiente a la variación del IPC fundamento jurídico 4.º y resolver el tema de las costas en el fundamento jurídico 5.°, se dicta la repetida decisión, la cual es objeto del presente recurso de casación interpuesto por los actores, con base a los motivos que son objeto de examen por la Sala.

En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 1.124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la resolución de los contratos al amparo del art. 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : y aducen una serie de circunstancias tendentes a demostrar que la conducta de la demandada fue determinante de un auténtico incumplimiento atrayente de la acción resolutoria. El motivo, cualquiera que sean las circunstancias de apoyo, no puede prevalecer, no solo por la tesis general de que en tema de cumplimiento e incumplimiento prevalece en general la convicción de la Sentencia recurrida, se decía enSentencia de 22 de julio de 1995. Siendo jurisprudencia de esta Sala respecto a quien dejó de cumplir el contrato que ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de instancia, mientras no se impugne por adecuada vía Sentencias 12 de diciembre de 1914,12 de marzo de 1947 y 7 de enero de 1949 ; el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, impugnable por el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1986l , pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983l , pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión voluntad deliberadamente rebelde, que sería tanto no exigir dolo Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1983 , bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisas una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento Sentencias 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985 , se reitera en definitiva el incumplimiento acreditado por la Sentencia de la Sala a quo auténtica quaestio facti que debe prevalecer por todo lo razonado, sino porque, en el caso de autos el pormenor de las circunstancias acontecidas según el fundamento jurídico 2.° demuestran la improcedente petición resolutoria del contrato que ligaba a las partes.

En el segundo motivo (indebidamente enumerado como el tercero), se denuncia la infracción de los arts. 1,285 y siguientes del Código Civil, sobre interpretación de los contratos, así como el 1.281 y 1.282, citándose el 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sirve de cobertura, y se aduce que asimismo por la conducta de la demandada y demás instrumentos que se citan debe considerarse como zona invadida no solo la afectada directamente por la carretera y su talud, sino también por la franja de 10 metros de ancho que está señalado en el proyecto oficial de expropiación lujosa; siendo este motivo en donde se plantea la principal discrepancia respecto al alcance de la invasión, esencia del litigio controvertido, a resultas de la conducta de la demandada El motivo ha de estimarse, porque el problema que centra la presente discusión proviene de la interpretación del contrato suscrito entre las partes en 11 de noviembre de 1988. en donde se hace constar el 3.º A)- y se recoge específicamente en el fundamento jurídico 3.°, que por el Perito se emite un informe concretado sobre un plano topográfico, previo examen de los planos obrantes en el excepcionalmente de expropiación forzosa referido y mediciones efectuadas sobre el lugar cuestionado, sobre si Cementos Rezóla S. A., con las obras que ha realizado ha invadido o no terrenos lucra de proyecto que sirvió de base para aquella expropiación forzosa, indicando, en su caso, la superficie total que haya podido ser afectada por la supuesta razón, es evidente que según aparece de los hechos probados, en el segundo informe o ampliación del primero documento núm. 18 de la demanda que se recoge en la primera Sentencia en sus hechos 5.° y 7.", se informa que está afectada como zona de protección la superficie de

2.827 metros cuadrados relativos a las controvertidas Franjas exteriores; ello puesto en relación con el contenido del tercer motivo en donde se hace constar que por la propia demanda se presentó instancia a la Delegación de Industria del Gobierno Vasco, con fecha 26 de julio de 1982, en donde se especificaban las tres zonas a expropiar para la realización de las obras y cuya extensión figura en el informe de susodicho Perito, esto es,... Posteriormente, en junio de 1989. el Perito realizo un informe ampliatorio, mediante el cual ampliaba la superficie considerada ocupada a 7.335,86 metros cuadrados, que era el resultado de adicionar a los 4.073,86 metros cuadrados, la superficie correspondiente al cómputo de la zona de protección de 10 metros a cada lado (2.827 metros cuadrados), así como la zona invadida por una escollera (435 metros cuadrados), tampoco contemplada en el primer informe... no hay duda que la interpretación que realiza la Sala sentenciadora ha incurrido en el desvío revisable en esta extraordinaria vía de impugnación del recurso de casación, ya que no puede ignorarse que fue afectada por la supuesta invasión de las obras ejecutadas la zona referente a dicha franja exterior de 10 metros de ancho, cuya extensión 2.827 metros habrá de ser objeto de abono por parte de la demandada, en las mismas circunstancias económicas que se hacen constar en la Sentencia, lo cual produce la admisión del motivo.

En el cuarto motivo (al no precisarse ya el examen del tercero), se denuncia por la vía del art. 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de la doctrina relativa al enriquecimiento sin causa: porque la Sentencia recurrida infringe dicho principio al establecer que la actualización del precio pactado por las partes en el Convenio de noviembre de 1988 debe referirse a septiembre de 1989 , fecha del requerimiento a Cementos Rezóla; que esa interpretación creemos que resulta errónea, habida cuenta la naturaleza de la duda contraída por la parte demandada, y por lo que de forma subsidiaria se pide en el motivo se condene a la demandada a satisfacer el valor de los 7.355,86 metros cuadrados dictaminados por el Perito aplicando el precio unitario de 900 ptas. debiendo actualizarlo conforme al IPC, desde diciembre de 1983 hasta el momento de ejecución de Sentencia. El motivo en estos estrictos términos, ha de prevalecer, ya que tratándose de una cantidad líquida y por lo tanto computable como tal deuda de valor, es llano que (sin perjuicio de la inexactitud del motivo en el sentido de que al confirmar la Sentencia recurrida la de primera instancia, la actualización del IPC. se dice que será entre diciembre de fecha concesión de licencia de obras, fundamento jurídico 3.°, Sentencia del Juzgado- y septiembre de 1989, según se razona en susodicho fundamento jurídico 3." por el Juzgado ), habrá de concretarse en el sentido de que es dies ad quem de dicha actualización, provendrá liasti el momento de ejecución de la presente Sentencia, por lo que actuando a tenor del art. 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede estimar en sus términos elrecurso con los demás efectos derivados, sin que a tenor del art. 1.715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proceda imposición de cosías en ninguna de las Instancias, al haca uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha ley aplicables en su caso al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.