STS, 16 de Marzo de 1996

Admitida la demanda y emplazada la demanda, se personó en autos el Procurador don Manuel Zambrano García-Ráez, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas al actor.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

La Iltma. Sra. Jueza de Primera Instancia dictó Sentencia en fecha 18 de diciembre de 1991 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador don Ángel Morales Moreno, en nombre y representación de don Julián , contra la entidad mercantil "Mutua de Riesgo Marítimo, Sociedad de Seguros a Prima Fija", representada por el Procurador don Manuel Zambrano García-Ráez condeno a ésta a que pague al actor la índemnización de 18.000.000 de pesetas, de la que se deberá deducir el importe del satélite de navegación del " DIRECCION000 ", los intereses legales de dicha cantidad consujecion al art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre y al pago de las costas de este juicio".

Apelada la Sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó Sentencia en fecha 25 de mayo de 1992 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por "Mutua de Riesgo Marítimo. Sociedad de Seguros a Prima Fija", contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Puerto de Santa María, de fecha, 18 de diciembre de 1991 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de suprimir del fallo de instancia el recargo del 20 por 100 anual de la cantidad a que se condena así como lo referente a la imposición de costas de la primera instancia. Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de instancia y no se hace expresa condena de las costas de esta alzada.

El Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de "Mutua de Riesgo Marítimo. Sociedad de Seguros", interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del Núm 1º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por exceso en el ejercicio de la jurisdicción al conocer el Juzgado de Primera Instancia y la Sala de la Audiencia Provincial de Cádiz de un asunto que no es de la competencial judicial. 2.º Al amparo del num. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El Fallo infringe el art 565 y 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 1.215 del Código Civil. Infringe también por interpretación errónea el art. 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 862.1 y el art. 707 del mismo texto legal. 3." Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo que se recurre infringe por inaplicación el art. 612.14 del Código de Comercio. 4.º Al amparo del núm. 4 del art 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil infringe por inaplicación el art. 756.5 del Código de Comercio en relación con los arts. 18 y 23 de la póliza de seguros. 5 .º Con carácter subsidiario y al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el fallo infringe por inaplicación, los arts. 1.091. 1254 y 1.255 del Código Civil en relación con los arts. 18 y 23 de la póliza de seguidos. Al ampara del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por inaplicación el art. 738.9 del Código de Comercio, en relación con el 1.265 y 1.266 del Código Civil y arts 10. 11 y 12 de la Ley de Contrato de Seguro .

Admitido el recurso por Auto de fecha 8 de octubre de 1992 , se entregó copia del escrito a la representación de la recurrida conforme a lo dispuesto en el art. 1.710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que en el plazo de veinte días pudieran impugnarlo.

El Procurador don Oscar Gil de Sagredo Galicano, en nombre y representación de don Julián , presentó escrito de impugnación al recurso de casación, alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala se dicte Sentencia por la que se confirmen en todos sus extremos la que fuese dictada el día 25 de mayo de 1992 por la Sala Segunda de lo Civil de la Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz en los autos 111/1991 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Puerto de Santa María, rollo núm. 6/1992 . con expresa condena en costas a "Mutua de Riesgo Marítimo, S. A".

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 1996. en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.Fundamentos de Derecho

Sin perjuicio de otras ampliaciones fácticas que más adelante serán hechas, los imprescindibles presupuestos de esa misma naturaleza que de momento, han de ser aquí consignados son los siguientes: 1º. Mediante póliza de seguro marítimo núm. 87-00442, inicialmente pactada en 1987 y renovada, sucesivamente, en los años 1988, 1989 y 1990. Don Julián tenía asegurado el barco pesquero de madera, de su propiedad, denominado " DIRECCION000 ", con la entidad mercantil "Mutua de Riesgo Marítimo Sociedad de Seguros a Prima Fija", siendo el capital asegurado (por casco-máquina, aparatos y aparejos) por un total de 18.000.000 de pesetas. 2° El día 11 de junio de 1990, se produjo el naufragio y hundimiento del referido DIRECCION000 ", cuando se hallaba dedicado a las faenas de pesca en las costas de Marruecos.

Con base en dichos antecedentes previos, en 1991 don Julián promovió contra la entidad aseguradora "Mutua del Riesgo Marítimo Sociedad de Seguros a Prima Fija" el proceso (juicio declarativo de menor cuantía) de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte Sentencia, por la que se condene a la demandada a pagarle la indemnización de 18.000.000 de pesetas, "cantidad (se dicte textualmente en el petítum de la demanda) que habrá de incrementarse en el 20 por 100 anual conforme el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre ". En dicho proceso, en mi grado de apelación, recayó Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, por la que revocando parcialmente la de primera instancia (que había estimado íntegramente la demanda), estima sólo en parle la expresada demanda y condena a la demandada a que pague al actor la indemnización de 18.000.000 de péselas, pero no los intereses de dicha entidad. Contra la referida Sentencia de la Audiencia, la demandada "Mutua de Riesgo Marítimo. Sociedad de Seguros., ha interpuesto el presente recurso de casación que articula a través de seis motivos

El motivo primero aparece textualmente formulado así: "Al amparo del núm. 1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por exceso en el ejercicio de la jurisdicción al conocer el Juzgado de Primera Instancia y la Sala de la Audiencia Provincial de Cádiz de un asunto que no es de la competencia judicial. El fallo infringe por aplicación indebida el art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 11 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 , que dice que "el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los jueces y tribunales de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje..." y el art. 33.8 de la ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24 de la Constitución ". En el alegato integrador del desarrollo de dicho motivo se dice literalmente lo siguiente: "Mi representada en la comparecencia (art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que tuvo lugar el N de mayo de 1991 formuló la excepción de sumisión a arbitraje, constando en el acta de la comparecencia: seguidamente por la parte demandada se manifiesta que de acuerdo con el art. 693. reglas 2.º y 4.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formula excepción de sumisión a arbitraje. Su Señoría dice que no ha lugar a hacer referencia a la excepción dado que la misma debía efectuarse por la parte demandada antes de contestar a la demanda. Se formuló protesta en la comparecencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz que se recurre, en el fundamento de Derecho primero dice que no debe prosperar porque debió alegarse con carácter exclusivo y preclusivo en la contestación". Termina la recurrente su referido alegato aduciendo, en esencia, por un lado, que según doctrina que cita de esta Sala 1ª cuestión de la jurisdicción es de "orden público" y debe de examinarse de oficio, y por otro lado, que también según doctrina jurisprudencial que igualmente cita, las excepciones de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional pueden ser aducidas en el acto de la comparecencia del juicio de menor cuantía.

La primera y fundamental cuestión que aquí nos surge es la de poder conocer cuál es o dónde se encuentra estipulado el convenio arbitral en que se pretende apoyar la referida excepción, pues la entidad demandada y ahora recurrente, no sólo no la dio a conocer en las instancias, sino que tampoco la ha explicitado en el alegato del motivo que nos hallamos examinando. En nuestro afán de dar una correcta y adecuada respuesta casacional al referido motivo, esta Sala, desarrollando una labor investigadora, que desde luego, no le corresponde, ha encontrado entre las condiciones generales de la póliza del seguro litigioso (la núm. 87-00442) que, como ya se tiene dicho, fue inicialmente pactada en 1987 (concretamente el 13 de febrero, aunque con efectos desde el día 1 de dicho mes) y luego sucesivamente prorrogada en los años 1988, 1989 1991. ha encontrado, decimos, la condición general núm. 45, cuyo párrafo primero dice textualmente así: "Toda controversia o diferencia relativa a interpretación o cumplimiento de Estatutos. Reglamento y Póliza será dirimida mediante arbitraje de equidad en Madrid, en la forma prevista por la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 23 de diciembre de 1953 o por la que en su momento esté vigente. La presente estipulación tiene valor de contrato preliminar de arbitraje, y su invocación podrá facultar a cualquiera de las partes para solicitar la formulación judicial del arbitraje si la otra dejare de cumplir voluntariamente con el compromiso arbitral". Suponemos que ese es el convenio en el que la recurrente pretende basar su excepción de sumisión a arbitraje, y por tanto, al mismo habremos de referirnos al resolver este motivo.Ante todo, ha de puntualizarse que en contra de lo que afirma la Sentencia recurrida, al tener la comparecencia del juicio de menor cuantía, como una de sus finalidades, la de poner de manifiesto la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez, para subsanarlo, si ello fuera posible, o en otro caso, acordar lo que sea procedente (reglas 3.º y 4.º del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es evidente que según nene declarado esta Sala (Sentencia de 26 de mayo de 1989 , por citar alguna), las partes pueden aducir en dicha comparecencia las excepciones procesales que sean pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus respectivo estilos rectores, que fue lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en que la parte demandada adujo, por primera ve/, en dicha comparecencia, la excepción de sumisión de la cuestión litigios , arbitraje, al no haberla alegado en su escrito de contestación a la demanda. Hecha la anterior puntualización, y a pesar de ella, el motivo ha de ser desestimado, pues el art. 11 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 (a la que conforme a la disposición transitoria de la misma, quedó sometido el convenio arbitral pactado en la condición general núm. 45 de la póliza de seguro, que antes hemos transcrito literalmente), el referido art. 11 de la citada Ley, repetimos, además de su párrafo primero (que es el único que se cita en el alegato del motivo y, además, fragmentariamente, pues omite, con evidente habilidad, el inciso último del mismo que dice: "Siempre que la parte a quien interese invoque inmediatamente la oportuna excepción"), contiene un párrafo segundo, que la recurrente ignora en absoluto, el cual después de prescribir que "las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, Quedando expedita la vía judicial", agrega lo siguiente: "En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción". Esto fue lo ocurrido en el proceso a que este recurso se refiere, pues la entidad demandada, una vez personada en el proceso, en vez de limitarse a oponer única y exclusivamente la excepción de sumisión a arbitraje, contestó a la demanda en cuanto al fondo de la misma, oponiéndose a ella mediante las alegaciones que tuvo por conveniente, sin hacer siquiera la más mínima alusión a dicha excepción, por lo que conforme al citado párrafo segundo del art. 11 de la meritada Ley de Arbitraje , ha de entenderse necesaria e ineludiblemente, por dicho precepto imperativo, que renunció al convenio arbitral, careciendo en absoluto de trascendencia alguna, al objeto que ahora pretende, la extemporánea alegación que hizo de dicha excepción en el acto de la comparecencia de menor cuantía.

Para poder resolver adecuadamente el motivo segundo han de relacionarse los presupuestos siguientes: 1.° La Sentencia de primera instancia fue apelada por la demandada entidad mercantil "Mutua de Riesgo Marítimo. Sociedad de Seguros a Prima Fija". 2." Admitido dicho recurso de apelación en ambos efectos, el Juzgado, mediante providencia de fecha 11 de enero de 1992 , acordó emplazar a las partes para que en el plazo de quince días pudieran comparecer ante la Audiencia Provincial de Cádiz. 3." Las partes fueron emplazadas el día 13 de enero de 1992 , por lo que el plazo de emplazamiento finalizaba el día 30 de enero de 1992. 4." Mediante escrito presentado en la Secretaría correspondiente el día 17 de enero de 1992. la entidad apelante se personó ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la que correspondía conocer del referido recurso de apelación, a través del rollo núm. 6/1992. 5.º Mediante escrito presentado en la Secretaria correspondiente el día 31 de enero de 1992, el demandante don Julián se personó en el referido rollo de apelación, en calidad de parle apelada. 6.º Mediante escrito sin fecha, presentado en el Juzgado de Guardia de Cádiz el día 15 de febrero de 1992 y dirigido a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, para su unión al rollo de apelación núm. 6/1992 , la entidad apelante solicitó el recibimiento del pleito a prueba en dicha segunda instancia. 7.º Ante dicho escrito, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó Auto de fecha 18 de febrero de 1992 , por el que declaró "no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante en Bita segunda instancia", para lo cual se basó en el razonamiento jurídico que literalmente dice así: "Con arreglo al art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el recibimiento a prueba en la segunda instancia se podrá pedir dentro de los seis días siguientes a la terminación del plazo del emplazamiento, por lo que no ha lugar al recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante, ya que el emplazamiento terminaba el día 30 de enero pasado, y por tanto, han transcurrido con exceso los seis días siguientes, ya que el escrito del apelante ha sido presentado el día de ayer".

El motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aparece textualmente formulado así: "El fallo infringe los arts. 565 y 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el art. 1.215 del Código Civil. Infringe también por interpretación errónea el art. 705 de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el art. 862.1 y el art. 707 del mismo texto legal". En el alegato integrado de su desarrollo, la entidad recurrente aduce que la Sala de apelación dictó dos providencias, una de ellas de fecha 4 de febrero y otra de 11 de febrero de 1992, en las cuales acordó lo siguiente: "... y una vez transcurridos los seis días que establecen los arts. 705 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se de cuenta para acordar lo pertinente" (en la de 4 de febrero) y "... No habiendo finalizado el trámite que establecen los arts. 705 y 707, estése a lo acordado" (en la de 11 de febrero ), con base en lo cual parece que pretende llegar a la conclusión de que cuando ella (la allí apelante y aquírecurrente) presentó en el Juzgado de Guardia de Cádiz, el día 15 de febrero de 1992 . el escrito pidiendo el recibimiento a prueba en segunda instancia aún no había transcurrido el plazo de seis días a que se refieren los arts. 705 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ante todo, ha de puntualizarse lo siguiente: 1.º Cuando la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó la providencia de fecha 4 de febrero de 1992 , en la que acordó lo que anteriormente hemos transcrito, aún no habían transcurrido los mis días siguientes a la finalización del plazo del emplazamiento, a que se refieren los dos citados preceptos, pues habiendo finalizado dicho plazo del emplazamiento el día 30 de enero de 1992 . los seis días hábiles siguientes a dicha finalización terminaron el día 6 de febrero, teniendo en cuenta que el día 2 fue domingo. 2° La referida Sala de apelación padeció un evidente y censurable error al acordar en su providencia de fecha 11 de febrero lo que anteriormente ha sido transcrito, pues en dicha fecha ya habían transcurrido los referidos seis días.

Hechas las anteriores puntualizaciones el presente motivo, cuya tesis impugnatoria carece totalmente de sentido, ha de ser rotundamente rechazado, pues cuando la allí apelante y aquí recurrente postuló el recibimiento a prueba del pleito en segunda instancia (15 de febrero de 1992) ya había precluido fatal e inexorablemente el plazo hábil para dicha petición, lo que tuvo lugar, como antes se ha dicho, el 6 de febrero de 1992.

Para el examen de los motivos tercero a quinto, ambos inclusive, se estima necesario transcribir, previamente, las consideraciones fácticas y los razonamientos en que la Sentencia aquí recurrida basa su pronunciamiento estimatorio de la demanda. Dicen literalmente así: "Se alega también negligencia de la tripulación como motivo de exclusión del riesgo asegurado. Ahora bien, la parte apelante pretende hacer una presunción de culpa o negligencia que en modo alguno puede aceptarse. La avería determinante del hundimiento se ocasionó en la propia estructura del buque o elemento fijo de éste, al entrar una vía de agua en la máquina, que la anegó completamente, a través de la parte encementada del codaste. La tripulación procedió a utilizar una bomba de achique, conectada por una correa con el motor principal, si bien dicha bomba al tiempo de estar funcionando cogió agua y se soltó. Ante ello, y la imposibilidad de impedir la entrada de agua y el peligro cierto de hundimiento, se avisé por radio a otro pesquero y se evacuó el siniestrado. No puede decirse que el hecho dañoso ha ocurrido a consecuencia de culpa o negligencia de la tripulación. No se pueden hacer planteamientos hipotéticos y generales sobre obligaciones del capitán y de la tripulación, sin descender a la problemática del barco en concreto -un pesquero de madera-. La flota pesquera de muchos puntos de España es obsoleta e inadecuada -hecho notorio y ampliamente difundido en los medios de comunicación social- pero, pese a ello, los pescadores siguen faenando. Y lo cierto es que el pesquero de esta litis lo hacía regularmente, como acredita la documental de autos, pasando sus revisiones y volviendo cada cierto tiempo a su liase con sus cajas de pescado. El pesquero tuvo un rendimiento normal durante el año 1989. En abril (al parecer al año siguiente) fue apresado por una patrullera marroquí, lo que motivó una multa de 1.500.000 ptas. Estos datos los acepta la propia entidad demandada, pues aportó documento en tal sentido con su contestación. En consecuencia, no hay base alguna para, dadas las características propias del tipo de barco que nos ocupa, presumir culpa o negligencia del asegurado ni de la tripulación, en definitiva, pues, no hay base probatoria para estimar que estamos ante actos de piratería (véase art. 756 del código de Comercio ), esto es riesgos sobrevenidos a consecuencia de faltas de cierta gravedad del capitán o de la tripulación" (fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida), a expresada Sentencia continúa en los siguientes términos: "En cuanto a las alegaciones de no tratar de emular los electos del siniestro, hay que decir que las consideraciones de este tipo no pueden hacerse a post factió, sino ex ante. Ilegal que podían haber llegado a las costas cercanas -14 millas-en vez de dejar que se hundiera el barco, no deja de ser una conjetura, habida cuenta la vía de agua existente en la máquina -que impedía el desplazamiento del barco- y la imposibilidad de salir de tal evento al haberse estropeado -también por el acceso de agua- la bomba que trataba de achicarla. Alegar que podían ser remolcados no deja de ser también una suposición, pues ignorárnoslos medios de que disponía el pesquero que vino en auxilio debía ser sumamente arriesgado -por no decir imposible- remolcar un barco con una vía de agua importante, con probabilidad de asumir el rescatador el mismo destino que el rescatado. En fin alegar que no se han salvado efectos del pesquero ni aminorado los electos del naufragio no se corresponde con los datos de instancia, pues consta que se rescató un satélite de navegación" (fundamento jurídico quinto de la Sentencia recurrida)

Por el motivo tercero, con residencia procesal en el ordinal cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción actualmente vigente) se denuncia textualmente lo siguiente: "El fallo que se recurre infringe por inaplicación el art. 612.14 del Código de Comercio que establece ( sic ) que señala como inherente al cargo de capitán las obligaciones siguientes: Permanecer a bordo, en caso de peligro del buque, hasta la última esperanza de salvarlo, y antes de abandonarlo oír a los oficiales de la tripulación, estando a lo que decida la mayoría.."". En el alegato integrador de su desarrollo, la entidad recurrente aduce, en esencia, que la tripulación abandonó el barco a las siete de la mañana del día delsiniestro y el mismo no se hundió hasta las diecinueve horas de dicho día, de donde la recurrente pretende deducir, según parece, que el capitán no cumplió las obligaciones que le incumben.

Después de hacer constar que, dadas las especiales características del barco siniestrado, la tripulación del mismo estaba integrada por catorce pescadores al mando de un patrón de pesca, el expresado motivo ha de ser desestimado, pues la Sentencia aquí recurrida, según consta en los razonamientos de la misma que han sido transcritos literalmente con el fundamento jurídico anterior de esta resolución, declara probado, y aquí ha de ser mantenido incólume, al no haberse articulado ningún motivo idóneo para desvirtuarlo, que toda la tripulación, incluido el patrón de pesca, trató de aminorar o eliminar la vía de agua que invadía el barco, lo que no se pudo conseguir, al haberse averiado también la única bomba de achique de que disponían, ante cuya situación, dada la imposibilidad de reducir la vía de agua, que iba con aumento, y considerando inminente e inevitable el hundimiento del barco, decidieron, todos de acuerdo, abandonarlo, luego que acudió a recogerlos otro barco pesquero, de análogas características a las de aquél, aunque luego el hundimiento tardar en producirse más tiempo del inicialmente previsible.

Por el mismo cauce procesal que el anterior (ordinal cuarto, en su redacción actualmente vigente) aparecen formulados los motivos cuarto y quinto, en los cuales se denuncia, respectivamente, que "el fallo infringe por inaplicación el art. 756.5 del Código de Comercio , en relación con los arts. 18 y 23 de la póliza de seguros que dice que: quedan excluidos de la cobertura del seguro los siguientes riesgos: Cuando se trate de hechos ocurridos a consecuencia de negligencia, complicidad manifiesta o dolo del asegurado o de sus dependientes..."" (en el cuarto motivo) y que "el fallo infringe por inaplicación los arts. 1.091,1.254 y 1.255 del Código Civil en relación con los arts, 18 y 23 de la póliza de seguros" (en el quinto ). En el alegato integrador del desarrollo del primero de dichos motivos (el cuarto), la recurrente vuelve a insistir en que el barco fue abandonado a las siete de la mañana y no se hundió hasta las diecinueve horas del mismo día en que no se intentó remolcarlo a pesar de que la costa estaba a 14 millas y en que no se disponía más que de una bomba de agua, de todo lo cual pretende deducir, según parece, que hubo una conducta negligente por parte del armador y de la tripulación del barco. El alegato que integra el motivo quinto dice textualmente lo siguiente: "El desarrollo del recurso (sic) es el mismo que el anterior, es decir que el cuarto motivo, el que damos por reproducido en aras de una mayor brevedad procesal, ya que éste se formula como subsidiario del anterior, y pan el caso de no estimarse el cuarto motivo...

Los dos expresados motivos han de fenecer también, por las mismas razones que han sido expuestas al desestimar el motivo tercero, del que son una mera reiteración, pues aparece probado, como allí se dijo, y aquí nos vemos forzados a repetir, que toda la tripulación, incluido el patrón de pesca, trató de aminorar o eliminar la vía de agua que invadía el barco, lo que no pudo conseguirse, al haberse averiado también la única bomba de achique de que disponían, ante cuya situación, que hacía presagiar un inevitable hundimiento del buque, decidieron abandonarlo, luego que acudió en su auxilio otro barco pesquero de análogas características a las de aquél, sin que por otra parte cupiera la posibilidad de un remolque, pues "alegar (dice la Sentencia recurrida) que podían haber llegado a las costas cercanas -14 millas- en vez de dejar que se hundiera el barco, no deja de ser una conjetura, habida cuenta la vía de agua existente en la máquina -que impedía el desplazamiento del barco- y la imposibilidad de salir de tal evento al haberse estropeado -también por el acceso del agua- la bomba que trataba de achicarla", aparte de que se ignoran (continúa diciendo la Sentencia recurrida -los medios de que disponía el pesquero que vino en auxilio y debía ser sumamente arriesgado por no decir imposible-remolcar un barco con una vía de agua importante, con probabilidad de asumir el rescatador el mismo destino que el rescatado".

Para la resolución del motivo sexto ha de dejarse, previamente, constatado que la Sentencia aquí recurrida declara lo siguiente: "... la entidad demandada conocía que el buque estaba ofrecido para desguace desde el mes de agosto de 1988, y pese a ello, renovó la póliza del barco siniestrado en junio de 1990, sin adoptar la mínima diligencia en proceder al reajuste técnico de las primas o a la reducción del capital asegurado. Por tanto, desde el caso del asegurado en agosto de 1988, la compañía mantiene una actitud de total pasividad y abandono, continuando dicha anualidad y renovando la póliza los años 1989 y 1990, sin mayores problemas y sin adoptar la mínima actitud de reducción de prima o del capital asegurado. No es por tanto, coherente ahora trasladar al actor las consecuencias de la propia falta de diligencia. Cierto que el actor ya había firmado en enero de 1988 con unos astilleros un contrato de construcción de nuevo pesquero, ofreciendo como baja la del ahora siniestrado, así como que el 15 de septiembre de 1989 comenzó la construcción del nuevo pesquero. Pero estos datos no desvirtúan ni desmerecen la pretensión de resarcimiento instado por el asegurado, puesto que insistimos, éste comunicó en agosto de 1988 su decisión en tal sentido a la aseguradora. No hay en definitiva, ocultación de datos por parle del asegurado sino propia y exclusiva pasividad de la compañía aseguradora en ejercer sus derechos contractuales. Por ello, tampoco puede colegirse el incumplimiento de deberes contractuales del asegurado, cuya única obligación era avisar si el buque era ofrecido para su desguace, lo que así hizo con dos años de antelación al siniestro.. (fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida).Los hechos que la referida Sentencia declara probados en el fundamento tercero de la misma, que acaba de ser transcrito literalmente, han de ser mantenidos incólumes en esta vía casacional al no haberse articulado ningún motivo adecuado para poder desvirtuarlos.

Por el motivo sexto y último, con la misma residencia procesal que los tres que le preceden, se denuncia textualmente que "el fallo infringe por inaplicación del art. 738.9 del Codigo de Comercio, en relación con el 1.265 y 1.266 del Código Civil y arts. 10, 11 y 12 de la Ley de Contrato de Seguro ". En el alegato que integra su desarrollo, la entidad recurrente aduce, en esencia, que el asegurado había ofrecido el barco para el desguace en el año 1986, y sin embargo no se lo comunicó a ella, como aseguradora, hasta el 19 de agosto de 1988, a lo que agrega que también le ocultó que había contratado la construcción de un nuevo barco pesquero, que ya había sido comenzada cuando ocurrió el siniestro objeto de litis y que, al haber sido aportadas las toneladas del barco siniestrado para el de nueva construcción, pan que éste pudiera entrar en servicio era necesario según establece el art. 4.º letra 1). del Real Decreto de 13 de febrero de 1987 , que el ofrecido o aportado en sustitución del nuevo hubiera causado baja en la tercera lista por desguace, pérdida total por accidente, exportación definitiva o por haber sido retirado definitivamente de la actividad pesquera, por lo que concluye la recurrente que el armador al tener el nuevo barco tema que desprenderse necesariamente del barco ofertado, es decir del " DIRECCION000 "

El expresado motivo también ha de ser desestimado por las razones siguientes: 1.º El asegurado don Julián cumplió con su obligación de poner en conocimiento de la aseguradora que el barco asegurado lo había oliendo pan desguace y lo hizo en agosto de 1988, ante lo cual la entidad aseguradora, ya plenamente conocedora de dicha circunstancia, se limitó a renovar el contrato de seguir durante los años 1989 y 1990, sin adoptar, como dice la Sentencia recurrida, medida alguna tendente al reajuste técnico de las primas o a la reducción del capital asegurado, por le que el no uso de sus derechos sólo a ella es inmutable, toda vez que el asegurado, dos años antes de la producción del siniestro, había cumplido con su obligación de poner en conocimiento de ella (la aseguradora) el referido ofrecimiento pan desguace por tanto, no incurrió en ocultación alguna que pueda tener la más mínima influencia sobre lo que es objeto del litigio al que se refiere este recurso. 2.º Si bien es cierto que el asegurado Sr. Julián contrato la construcción de un nuevo barco pesquero, lo que no tenia obligación alguna de poner en conocimiento de la aseguradora, y que una vez que dicho nuevo barco estuviera construido y le pusiera en servicio, había de causar baja en la lista tercera el ofrecido pan desguace en sustitución de aquél, lo que no puede, en modo alguno, ser aceptado es la subliminal insinuación que subyace en el alegato del motivo en el sentido de que el hundimiento del barco a que se refiere este litigio hubiera sido provocado intencionadamente, ya que aparece probado, como ya se ha dicho al desestimar los motivos tercero, cuarto y quinto, que el referido hundimiento se produjo sin la intervención de dolor, ni de culpa o negligencia por parte del armador, ni de la tripulación, sino que lúe consecuencia inevitable de la vía de agua que accidentalmente y cuando se hallaba dedicado normalmente a las faenas de la pesca, se produjo en el mismo.

El decaimiento de los seis motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la entidad recurrente. No obstante ello, le debe ser devuelto el depósito que constituyó innecesariamente y sin obligación alguna de hacerlo, al no ser las Sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la entidad mercantil "Mutua de Riesgo Marítimo, Sociedad de Seguros", contra la Sentencia de lecha 25 de mayo de 1992. dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a la recurrente de las costas de dicho recurso. Devuélvase a la expresada recurrente el depósito que constituyó innecesariamente y sin obligación alguna de hacerlo, al no ser las Sentencias de la instancia conformes de toda conformidad; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta Sentencia con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al electo las copias necesauas lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pedro González Poveda. Francisco Morales Morales. Antonio Gullón Ballesteros. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública laSala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.