STS, 25 de Octubre de 1996
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:1996:5848 |
| Número de Recurso | 10117/1992 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº
10.117/92, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A." (ATEFRISA), contra la sentencia dictada, el 1 de febrero de 1992, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de dicho orden jurisdiccional nº 876/88, contra la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 19 de febrero de 1988, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de 17 de junio de 1987, de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya, que confirmó las actas de liquidación nº 361 y 403/87, por diferencias de cotización al régimen general de la Seguridad Social por horas extraordinarias. Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La representación procesal de "Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A.", interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 19 de febrero de 1988, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de 17 de junio de 1987, de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya, que confirmó las actas de liquidación nº 361 y 403/87, por diferencias de cotización al régimen general de la Seguridad Social por horas extraordinarias. En dicho recurso tramitado con el nº 876/88, recayó sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 1 de febrero de 1992, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el presente recurso nº 876/88 interpuesto por Aislamientos Térmicos y Frigoríficos, S.A. (ATEFRISA) contra la resolución del Subdirector General de Recursos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 19 de Febrero de 1988, desestimando recurso de alzada contra resolución del Director Provincial de Vizcaya de dicho Departamento, de fecha 17 de Junio de 1987, debemos declarar como declaramos la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas, sin hacer expresa mención en cuanto a las costas causadas".
Notificada dicha sentencia a la representación de las partes, por el Procurador de los Tribunales D. Germán Apalategui Carasa, en nombre y representación de "Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A.", se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia, se personó ante la misma el recurrente; e igualmente se personó el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
Por Providencia de esta Sala se tuvo por personadas a las representaciones de las partes apelante y apelada anteriormente reseñadas; por Providencia de esta Sala se mandó fueran entregadas las actuaciones a la parte apelante para que en el plazo de 20 días pudiera presentar el oportuno escrito de alegaciones. Dentro del plazo concedido la representación procesal de "Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A.", solicitó "se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia ydictando otra más ajustada a derecho por la que se declaren nulas las actas de liquidación nº 361 y 406/87 dejando sin efecto la liquidación al tener su fundamento en unas horas que deben ser calificadas de estructurales, siendo correcta la cotización practicada por la Empresa".
Seguidamente se confirió traslado para iguales fines y por idéntico término al Abogado del Estado, como apelado, quien en tiempo y forma presentó escrito solicitando se dicte sentencia por que se confirme la apelada.
Terminado el trámite de alegaciones quedaron los Autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, para cuando por turno le correspondiera. Y a tal fin se fijó el 23 de Octubre de 1996, en cuyo momento se dio cumplimiento a lo acordado.
Se impugna en el presente recurso la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 1 de febrero de 1992, recaída en el proceso nº 876/88, contra la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 19 de febrero de 1988, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución, de 17 de junio de 1987, de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya, que confirmó las actas de liquidación nº 361 y 403/87, por diferencias de cotización al régimen general de la Seguridad Social por horas extraordinarias, alegándose fundamentalmente que el tribunal a quo reconoce que todas las horas extraordinarias realizadas fueron calificadas como estructurales, por acuerdo del Comité de Empresa y que el mismo se notificó a la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya, y, sin embargo, confirma las actas de liquidación por diferencias de cotización, al considerar que las horas extraordinarias que excedan del tope legal deben cotizar como ordinarias al tipo del 28,8% y no como estructurales al tipo del 14%. La apelante, sostiene, por el contrario, que el hecho de que se sobrepase el tope legal previsto no hace que las horas extraordinarias de carácter estructural dejen de serlo, solicitando, en consecuencia, la anulación de las actas de liquidación.
Las horas extraordinarias estructurales son definidas en la Orden de 1 de marzo de 1983, como las necesarias para pedidos imprevistos, períodos punta de producción, de ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural, derivados de la naturaleza de la actividad de que se trate, teniendo dicha norma la finalidad de aplicar a las mismas, un régimen peculiar de cotización a la Seguridad Social. En modo alguno, persigue la exclusión de dicho régimen de las horas extraordinarias que exceden del tope previsto en el párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de las consecuencias sancionadoras o de otra índole que pueda llevar consigo el exceso.
Sobre un supuesto idéntico al que nos ocupa se ha pronunciado este Tribunal en su Sentencia de 24 de mayo de 1990, anulando la liquidación suplementaria practicada por la Inspección de Trabajo, al considerar que por el hecho de que se rebasen el numero de horas extraordinarias legalmente permitidas, no resulta desnaturaliza su condición de estructurales.
Por las razones expuestas procede la estimación del recurso de apelación, sin que se aprecien circunstancias para una imposición de las costas a tenor del art. 131 de la Ley de la Jurisdicción.
En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A." (ATEFRISA), contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 2 de febrero de 1992, recaída en el recurso nº 876/88, que revocamos y, en consecuencia, anulamos las resoluciones, de 17 de junio de 1987, de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya, y, de 19 de febrero de 1988, de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, originariamente impugnadas, que confirmaron las actas levantadas a la apelante por diferencias de cotización al régimen General de la Seguridad Social por horas extraordinarias. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en lapublicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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