STS, 29 de Octubre de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:5934 |
| Número de Recurso | 5630/1991 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo el recurso de apelación nº 5630/91 interpuesto por la representación procesal de la entidad "Key Largo, S.A." contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 6 de febrero de 1991, recaída en el recurso contencioso administrativo 2283/86, habiendo sido parte en autos la Abogacía del Estado.
La Inspección de Trabajo de Madrid levantó acta de infracción contra la empresa "Key Largo, S.A." por falta de alta, afiliación y cotización por el trabajador D. Bartolomé , infringiendo los arts. 64, 67, 68 y 70 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, calificándose la sanción como grave en grado medio de acuerdo con lo establecido en el art. 4.1.2 c) y d) del Decreto 2892/1970 de 12 de septiembre, proponiéndose la imposición de una multa de 50.000 pesetas conforme al art. 6.2 del citado Decreto.
La Dirección Provincial de Trabajo de Madrid por Resolución de fecha 19 de febrero de 1986 confirma la sanción impuesta en el acta referida y siendo recurrida en alzada fue resuelta en sentido desestimatorio por Acuerdo de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fecha 5 de septiembre de 1986.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la anterior resolución por la entidad "Key Largo, S.A." fue resuelto por sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de febrero de 1991 que señala textualmente lo que sigue: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gandarillas Carmona, en nombre y representación de la entidad mercantil Key Largo, S.A., contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Trabajo de Madrid, de fecha 17 de febrero de 1986, confirmada posteriormente en alzada por resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fecha 5 de septiembre de 1986, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las citadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho, por lo cual las confirmamos. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia."
Los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida son los siguientes: Cuarto.- Se contradice la demandante cuando, por un lado, sostiene que los servicios prestados por D. Bartolomé eran de carácter mercantil y, por otro, afirma la existencia de una relación laboral de carácter especial llegando a la conclusión de que es el comisionista quien debe darse de alta y cotizar a la Seguridad Social. En principio un comisionista mercantil que actúe por cuenta propia y corra con el riesgo y ventura de su gestión es un trabajador autónomo cuyos servicios no son calificables como por cuenta ajena; la relación de éste con su comitente es de carácter mercantil, no aplicándosele a la misma, en consecuencia, disposición laboral alguna, tanto del Estatuto de los Trabajadores como del Real Decreto 1438/85, de 1 de agosto. Esta últimanorma se aplica a aquellas relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Quedan, por tanto, excluidos de la regulación de la norma citada los trabajadores de la empresa que si bien promueven o conciertan operaciones mercantiles, lo hacen en los locales de la empresa o tienen en ellos su puesto de trabajo y están sujetos a horario laboral (por ser ordinaria su relación laboral) y los que se dedican a promover o concertar las mismas operaciones como titulares de una organización empresarial autónoma (por ser los verdaderos comisionistas mercantiles o trabajadores autónomos). En el caso que nos ocupa, Don Bartolomé realizaba operaciones de mediación por cuenta de la empresa Key Largo, S.A., siguiendo las instrucciones de la misma y percibiendo una comisión por sus servicios, sin que conste que el citado trabajador tuviera una organización propia que le hiciera ser un empresario distinto o trabajador autónomo. No debiendo tenerse en cuenta las alegaciones de la recurrente en torno a la inexistencia de salario fijo y de jornada u horario laboral dado que tales requisitos no son necesarios para incluir al trabajador dentro del ámbito del Real Decreto 1438/85, de 1 de agosto, ya que los artículos 4 y 8 de la citada norma permiten que el trabajador no esté sujeto a horario y que el salario sea a comisión o se componga de una parte fija y de otra a comisión. Quinto.- Corresponde en el presente apartado determinar la persona que ha de dar de alta en la Seguridad Social al trabajador y quien sea el obligado a cotizar al mentado organismo. En principio, tratándose de una relación laboral de carácter especial, se aplicarán a la misma todas las normas que contiene el Estatuto de los Trabajadores y la Ley General de Seguridad Social en tanto en cuanto no se vean contradichas o modificadas por la normativa especial. Procede en primer lugar determinar la normativa aplicable al caso que nos ocupa, para lo cual se ha de atender a la visita realizada por los servicios de inspección el 15 de abril de 1985. Antes de la entrada en vigor del Real Decreto 2621/86, de 24 de diciembre, por el que se integran en el régimen general de Seguridad Social distintos regímenes especiales, entre los que se encuentra, el de representantes de comercio, la afiliación, alta y cotización de éstos en el régimen especial, se encontraba regulada en el Decreto 2409/75, de 23 de agosto, desarrollado por la Orden Ministerial de 24 de enero de 1976. El artículo 6 del mentado Decreto establece que el cumplimiento de la obligación de afiliación y de cotización corresponde a los trabajadores, añadiendo el artículo 14.1 de la Orden que procederá a darse de alta en el término de 10 días; asimismo, según el artículo 12 del Decreto el trabajador es el responsable de la obligación de cotizar. Sin embargo, el artículo 6-2 del Decreto (y el 8-2 de la Orden) establece que los empresarios están obligados subsidiariamente a afiliar y a cotizar por los trabajadores en las condiciones que reglamentariamente se determinen, aclarando el artículo 14-2 de la Orden, que el empresario deberá cumplir con tal obligación en los diez días naturales siguientes a la terminación del plazo concedido al trabajador. Así pues, la mercantil recurrente debió dar de alta y cotizar por el trabajador mencionado, al no haberlo hecho éste, imponiendo la normativa específica a los empresarios el deber de comprobar si los trabajadores representantes de comercio a su servicio, cumplen con sus obligaciones con la Seguridad Social, viendo obligados ellos en caso de incumplimiento por parte del trabajador. Sexto.- No concurren en el presente caso, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, los requisitos imprescindibles para hacer una expresa condena en las costas, según el tenor del artículo 131-1º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".
Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Key Largo, S.A. se formó el correspondiente rollo de apelación, donde formularon alegaciones las siguientes partes:
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Por la parte apelante, su Procurador, Sr. Gandarillas Carmona manifestando que la obligación de afiliación y cotización corresponde a los trabajadores, dada la especial relación laboral existente, que califica como mercantil, dada su condición especial en el ámbito laboral.
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Por la parte apelada, el Abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia apelada.
Cumplidas los trámites y prescripciones legales se señaló para votación y fallo la audiencia del día veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y seis, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Key Largo, S.A., por estimar en síntesis, como se advierte de sus fundamentos, que la obligación de afiliarse y cotizar corresponde subsidiariamente al empresario en virtud del Decreto 2.409/75 de 23 de agosto, desarrollado por la Orden Ministerial de 24 de enero de 1976.
El artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, considera como relación laboral especial la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles que por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, entrañan una relación laboral, lo que ha precisadode un ulterior desarrollo normativo que se contenía originariamente en el R.D. 2.033/81, de 4 de septiembre, que fue modificado por el R.D. 1.195/1982, de 14 de mayo, y posteriormente por el R. D. 1.438/1985, de 1 de agosto, exigiendo examinar el ámbito de esta relación laboral los elementos de su definición, que vienen previstos en el art. 1.1 del citado Real Decreto, aplicable a las relaciones en virtud de las cuales, una persona natural actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones, pudiendo venir acompañada dicha actividad de la obligación de distribuir y repartir los bienes objeto de la operación.
De la indicada definición resaltan los siguientes elementos:
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La exigencia de que el operador mercantil sea persona natural o física y en consecuencia, se excluye a las personas jurídicas.
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el operador no sólo se obliga a promover, sino también puede estar facultado para concertar y
concluir operaciones en que intervenga.
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La actividad del trabajador comprende toda clase de operaciones mercantiles que supongan venta, adquisición o intercambio de bienes y servicios.
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Se exige que los servicios se presten de forma personal y directa, excluyéndose en el Real Decreto a quienes promuevan o concierten operaciones como titulares de una organización empresarial autónoma, porque entonces la relación no sería de prestación de servicios, sino un contrato de empresa o entre empresas.
Siguiendo con las características definidoras del operador mercantil, el artículo 1.1 del R.D.
1.438/1985, prevé la posibilidad de que además de promover y concretar operaciones mercantiles, el representante de comercio se obligue como actividad complementaria a la distribución y reparto de los bienes objeto de las operaciones, lo que exigirá una infraestructura para su desarrollo que puede ser aportada por el representante de comercio y a su costa o expensas, que se constituye de esta forma en titular de una organización autónoma con la consecuencia de su exclusión de la relación laboral, pudiéndose significar que si en la retribución convenida se indemniza o compensa al representante de comercio por los gastos de infraestructura, tal circunstancia determinará que no pueda reputársele como empresario o titular de una organización autónoma porque la misma sería costeada por el principal.
Finalmente, la última característica que sirve para determinar la figura del representante de comercio dependiente o laboral, es la exclusión de la asunción del riesgo y ventura de las operaciones que promueve, siendo de tener en cuenta que la responsabilidad del buen fin de la operación constituye la circunstancia que diferencia la relación laboral de la mercantil, y supone que el operador mercantil asumen el riesgo de hacer efectivo el pago del precio de las mercancías y productos enajenados en aquellas operaciones en las que haya intervenido cuando los compradores de esos productos no cumplan con la obligación de satisfacer el precio, es decir, responde del buen fin quedando sometido al Derecho Mercantil el representante u operador que imputa a su patrimonio los fallidos de las operaciones que ha promovido o ha concluido por cuenta de su principal, lo que excluye la ajeneidad que constituye elemento esencial de toda relación laboral aunque sea especial.
El acta impugnada goza de presunción de veracidad en virtud del art. 38 del Decreto 1860/75 de 10 de julio, que debe ser analizada conforme a la doctrina que este Tribunal ha declarado al respecto, que entre otros refiere, que la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1.991); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE), ya que el citado artículo 38 se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (sentencia de 24 de junio de 1.991).
A la vista de lo anterior, la relación existente entre el Sr. Bartolomé y la empresa debe entenderse como laboral de carácter especial -art. 2.1.f del Estatuto de los Trabajadores-para quienesintervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo o ventura de aquellas, regulada por Real Decreto 1438/1985 de 1 de agosto. Este carácter es recogido en la sentencia de Magistratura de Trabajo nº 9 de Madrid de fecha 3 de octubre de 1985, (aportada en el expediente administrativo), en la que se declara, en sus hechos probados, que el citado trabajador percibía una retribución a comisión por cuanta de las operaciones de promoción de ventas y alquileres inmobiliarios y la ajeneidad, no asunción del riesgo, sumisión y dependencia a la empresa permanecen inalterables .
En suma, la propia naturaleza del contrato condiciona su forma de retribución, a comisión, y la movilidad del horario, son factores que hacen indubitable la necesidad de cotización por trabajos por cuenta ajena, máxime cuando la relación laboral condujo en un despido precedente a la obligación de abono de salarios de tramitación, en base a la sentencia de la Magistratura de Trabajo nº 13 de Madrid de fecha 17 de diciembre de 1984, según consta en Informe de la Inspección de 8 de noviembre de 1985, discutiéndose ahora la responsabilidad de esa falta de cotización del empresario o del propio trabajador.
Sentado, pues, el carácter laboral de la relación enjuiciada, la normativa específica en materia de cotización de los representantes de comercio en la fecha de la infracción estaba constituida por el Decreto 2409/75 de 23 de agosto, desarrollado por la Orden Ministerial de 24 de enero de 1976, que establecen la obligación subsidiaria de afiliarse y cotizar de los empresarios por los trabajadores en las condiciones que reglamentariamente se determinen, sin que ello suponga vulneración alguna del principio de legalidad, pues éste queda satisfecho con la obligación general de cotizar de empresarios o trabajadores establecida por la Ley General de la Seguridad, con remisión a su desarrollo reglamentario establecido para cada caso concreto.
Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda hacer expresa imposición de costas, a tenor del artículo 131 de la LJCA.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación nº 5630/91 interpuesto por la representación procesal de la entidad "Key Largo, S.A." contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de febrero de 1991, recaída en el recurso contencioso administrativo 2283/86, y en su consecuencia confirmamos la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr, D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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