STS, 25 de Junio de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:3852 |
| Número de Recurso | 9492/1991 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y seis.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 9.492/91 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de "Soli Plus 6, S.A.", contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo nº 602 de 1990, de fecha 29 de junio de 1991, sobre Acta de Infracción en materia de Seguridad Social; habiendo sido parte en autos el Abogado del Estado.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha tramitado el recurso contencioso-administrativo nº 602 de 1990, promovido por la entidad "Soli Plus 6, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Acta de infracción nº 139/88 por importe total de 75.000 pts., cuya validez fue confirmada por Resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares, de 4 de mayo de 1989, a su vez confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 25 de julio de 1990.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de junio de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: PRIMERO.-Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo. SEGUNDO.- Declaramos conformes con el ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados.TERCERO.- No hacemos declaración respecto a las costas procesales".
Dicha sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos: "I.- Que denunciada por la representación de la Administración demandada, en su escrito de contestación de demanda no así en el de conclusiones, la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, prevista en el apartado f) del art. 82 en relación con el art. 58, ambos de la Ley Jurisdiccional, no solo se hace necesario examinarla, sino que debe ser desestimada, pues un examen de las actuaciones pone de relieve la adecuación a derecho del escrito de interposición del presente recurso y su presentación dentro del plazo legalmente previsto, ya que se hizo en el juzgado de Guardia, fuera de las horas de audiencia en este Tribunal, y en el último día hábil para efectuarlo. II.- Frente a la legalización de las Resoluciones de las que se ha hecho mención en el encabezamiento de la presente resolución, se alza la entidad actora pretendiendo la nulidad de las mismas, alegando de un lado que, al haberse levantado Acta de liquidación por los mismos hechos nº 70/88 que los recogidos en el Acta de Infracción nº 139/88, origen de aquéllas y no haberse seguido una tramitación coordenada se había infringido el art. 24-1 del Decreto nº 1860/75 de 1 de julio; y de otro, se habría producido indefensión al no haberse notificado el acta de Liquidación a los trabajadores implicados. En cuanto al fondo argumenta en su favor la consideración de no ser salario la compensación por el no disfrute vacacional. III.- En relación a los dos primeros motivos de oposición, esta Sala viene manteniendo su postura contraria a la admisión de los mismos por cuanto tal irregularidad administrativa no transmite efecto invalidante "puesto que para que ello sucediera debería haber producidoindefensión a la sociedad actora, cosa que no ha sucedido en cuanto que por la misma se han planteado los recursos correspondientes pudiendo alegar dentro de los mismos, tanto en vía administrativa como en esta jurisdiccional, cuantas alegaciones y medios de prueba ha considerado pertinentes". Razón de ser de esta consecuencia no es otra que la prevista en el art. 48-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, a lo que debe añadirse el que no puede aceptarse que se intente implantar en la actividad administrativa violación de derecho fundamental como el de tutela judicial efectiva porque, por elemental apreciación de su sentido gramatical, solo puede predicarse de la actividad jurisdiccional. En relación al segundo de los argumentos utilizados, es cierto que no consta la comunicación a los trabajadores relacionados en el acta de Liquidación
, pero ello no puede suponer la nulidad de los actos administrativos que se recurren, pues la indefensión que pretende hacerse juzgar como instrumento de relevancia a efectos de conseguir la misma, no afecta a la sociedad actora, sino en su caso, a los trabajadores, por ello, el efecto invalidante, pero no en ningún caso al responsable del expediente liquidatorio y sancionador. IV.- En relación al fondo del asunto y dadas las argumentaciones expuestas por la defensa de la actora, debemos traer y reproducir lo ya dicho por esta Sala en sus recientes sentencias Nos. 83, 97 y 103 de fecha 16, 25 y 28 de febrero del presente año, y es que «la actora se dirige contra la apreciación de las resoluciones recurridas en cuanto a la dimensión que corresponda dar a los pagos efectuados que, en su manera de ver las cosas, sería "indemnización compensatoria", por lo que, siendo de aplicación en el ámbito interno el artículo 11 del convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo, aquellos pagos no venían sujetos a cotizar al régimen de la Seguridad Social. No obstante, conviene tomar como punto de partida preceptos del derecho interno como el artículo 26-1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 73-b) de la Ley General de Seguridad Social, de los que resulta que el concepto de salario solo queda excluída la indemnización derivada de traslado, suspensión o despido. A partir de ahí, cabe precisar si bien el artículo 11 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se refiere a la indemnización compensatoria como tratamiento debido en concepto de vacaciones no disfrutadas a la finalización del contrato de trabajo, equiparándolo al correspondiente crédito de vacaciones, cosa distinta debe ser que la cantidad percibida tenga carácter jurídico de indemnización con la repercusión que se desea, porque, en realidad, la naturaleza que le corresponde es de salario en tanto que por indemnización sólo han de tomarse los específicos supuestos contemplados en el derecho interno. En este sentido, el descanso semanal, dominical o no, el de los festivos no recuperables y las vacaciones anuales son períodos de descanso computables como trabajo y retribuidos mediante salario -artículo 26 de la Ley 8/80, 2 del Decreto 2380/73 y Orden de 29 de noviembre de 1.973-. Por su parte en relación a los trabajadores eventuales o temporeros, en el caso que no hubiera coincidencia entre el período de vigencia del contrato y el de disfrute de vacación, si aquel es de duración que no excede de 120 días, la retribución de la vacación debe percibirse con el resto del salario -Reales Decretos sobre salario mínimo interprofesional-. Se trata, pues, en estos casos de retribución en concepto de salario, en base a su relación con la prestación de trabajo, circunscribiéndose las exclusiones a las más arriba señaladas. Con todo, lo que aquí se persigue, tal como señala el informe de la Inspección es que, aunque sin cotizar parte de la retribución. Naturalmente, la circular interna aportada por la actora en sus conclusiones, cualquiera que sea la interpretación de que se de a su contenido, carece de fuerza normativa para descompensar la argumentación que aquí se sostiene». V.- No se aprecia temeridad ni mala fe que supongan hacer una expresa declaración respecto a las costas procesales de conformidad al art. 131 de la Ley Jurisdiccional".
Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Buades Salom en nombre y representación de la entidad "Soli Plus 6, S.A." contra el fallo de la sentencia apelada, se han formulado las siguientes alegaciones:
-
Por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de "Soli Plus 6, S.A." que manifiesta en primer lugar que el Acta de Infracción, ahora impugnada, nº 139/88, se corresponde con el Acta de Liquidación de cuotas a la Seguridad Social nº 70/88, y que de esta última no se dio traslado a los trabajadores afectados, por lo que estaría viciado de nulidad que debe extenderse al Acta de Infracción que, por consecuencia, debe resultar anulada; en segundo término argumenta la primacía de lo dispuesto en el Convenio 132 de la Organización Internacional de Trabajo, y en particular en su artículo 11 que califica la compensación económica por vacaciones no disfrutadas como indemnización, concepto expresamente declarado no salarial por el derecho interno, y consecuentemente no cotizable a la Seguridad Social; y por último que las cotizaciones por las compensaciones económicas de vacaciones no disfrutadas no se integran a ningún efecto en las bases de cotización para las diversas contingencias cubiertas por la Seguridad Social, por lo que estableciendo una argumentación paralela respecto a la cotización de las horas extraordinarias a la Seguridad Social, concluye sobre la invalidez de las normas reglamentarias sobre cotización dada la ausencia de norma legal habilitante.
-
El Abogado del Estado que entiende que procede dar por íntegramente reproducidos los Hechos yFundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y fallo la audiencia del día dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y seis, fecha en la que tuvo lugar, dicha actuación procesal.
Se aceptan en lo sustancial los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, y además,
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo nº 602 de 1990 interpuesto a instancias de la representación procesal de la entidad "Soli plus 6, S.A." contra Resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 25 de julio de 1990, confirmatoria en alzada de la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares de 4 de mayo de 1989, confirmatoria a su vez del Acta de Infracción nº 139/88 bis, por importe total de 75.000 pesetas, por falta de cotización en el período y por los trabajadores relacionados en su Anexo, de la totalidad de remuneraciones computables realmente percibidas en concepto de vacaciones no disfrutadas y fiestas abonables no recuperables, infringiéndose los arts. 68.1, 70 y 73 del D. 2065/74 de 30 de mayo, y calificando la infracción como grave en grado mínimo.
Previamente a la cuestión de fondo suscitada en esta apelación, sobre si procede la cotización al Régimen General de la Seguridad Social de aquellas retribuciones percibidas por el trabajador en compensación económica por los descansos no disfrutados, plantea la entidad recurrente una cuestión formal relativa a la nulidad del Acta de infracción impugnada derivada de no haberse notificado a los trabajadores implicados el Acta de liquidación nº 70/88 girada por los mismos hechos que motivaron aquélla. A este respecto no cabe sino suscribir lo razonado por la Sala de instancia, por cuanto que la invocada anulabilidad al amparo del art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo solo se producirá cuando el Acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar el fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, circunstancia que no concurre en el presente supuesto.
A mayor abundamiento del art. 4.2 de la Ley 4/80 de Inspección y Recaudación de la Seguridad Social, invocado por la apelante en su escrito de alegaciones, no puede deducirse sino que, la pretendida notificación a los trabajadores procede cuando la empresa haya prestado su conformidad al Acta de liquidación, no cuando la impugne y ello a fin de evitar un fraude de los derechos de los trabajadores en los períodos o bases de cotización.
Entrando ya a examinar el fondo de la presente apelación dos son los motivos esgrimidos por la entidad recurrente frente a la fundamentación jurídica del Tribunal a quo. De una parte considera que éste ha obviado la aplicación como derecho interno del artículo 11 del Convenio 132 de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por España mediante Instrumento 16-6-1972, publicado en el BOE 5-7-1974. Frente a ello debe señalarse que no es este el planteamiento de la Sala de instancia, pues en ningún momento niega la circunstancia de que el referido Convenio es la norma genérica que en nuestro ordenamiento jurídico reglamenta y estructura, con carácter general, la materia retributiva del período casacional, y por tanto partiendo de éste y de lo prevenido en su art. 11 respecto de la procedencia de que al término de un contrato que se extingue se abonen en metálico las vacaciones o días de descanso no disfrutados como liquidación de un contrato que se extingue, concluye sobre la naturaleza salarial de dicha retribución, al amparo de los artículos 26-1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 73-b) de la Ley General de la Seguridad Social, dado que sobre dicha calificación el Convenio no se pronuncia, por lo que no se aplica el derecho interno con carácter prevalente sobre lo que prescribe el art. 11 del Convenio 132 de la O.I.T., dado que el Convenio nada dice sobre este extremo.
En último término se aduce por la apelante, estableciendo un paralelismo con respecto a la cotización por horas extraordinarias, que, puesto que aún a pesar del carácter salarial de las cantidades abonadas como compensación en metálico de vacaciones no disfrutadas, sujetas a cotización, estas últimas no se integran a ningún efecto en las bases de cotización para las diversas contingencias cubiertas por la Seguridad Social, se estaría instrumentando una forma encubierta de impuesto, por lo que resultaría inexcusable observar el principio de reserva de Ley consagrado en los artículos 31 apartado 3º y artículo 133 de nuestra Constitución.
Se observa, no obstante, que al desarrollar esta causa de impugnación no se cita en ningún momento la norma reglamentaria que ciñéndonos al caso particular que nos ocupa, esto es, la cotización por el abono de cantidades recibidas por el trabajador en compensación de vacaciones no disfrutadas, se consideracontraria al ordenamiento jurídico, en base a tal argumento, pero debe señalarse al respecto que si bien en la sentencia de este Tribunal de 27 de mayo de 1991 se calificó a las cotizaciones a la Seguridad Social como prestaciones patrimoniales de carácter público, con la consecuencia jurídica de que la obligación de cotizar sólo puede establecerse con arreglo a la Ley (art. 31.3 de la Constitución), de modo que la definición de los elementos delimitadores de los sujetos y del contenido de las obligaciones en las que se concreta el deber general de cotizar se hayan de establecer mediante normas con rango formal de Ley. Posteriormente, esta Sala, en Sentencia de 9 de mayo de 1992, dictada en recurso extraordinario de revisión y que rescindió en parte la anterior, matizó el criterio reseñado, al decir: a) primero, que la mencionada reserva material de Ley es relativa, en el sentido de que son válidas las habilitaciones a la potestad reglamentaria de la Administración y b) segundo, que el ámbito de la reserva material de Ley que deriva del citado art. 31.3 se limita al deber de cotizar y a los elementos cuantificadores de la aportación, en su caso, pero no se extendería la exigencia del rango normativo a otro elemento de la regulación de la Seguridad Social ajeno al deber de cotizar y a la participación en los Entes Gestores de la Seguridad Social (art. 31.3 y 129.1 de la Constitución) como es el de la correlación entre cotización y base reguladora de las prestaciones.
Por lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial, tampoco puede prosperar este último motivo de apelación frente a la sentencia de instancia. Debiendo agregar a mayor abundamiento que esta Sala, por sentencias de 28 de junio de 1.995 y 20 de enero y 30 de abril de 1.996, ha tenido ocasión de desestimar alegaciones similares a las que se plantean en este recurso y por tanto conforme a reiterada doctrina del Tribnal Constitucional que exige fallos iguales para supuestos iguales, habría también sin más que desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación. No concurren circunstancias que, conforme al artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción, determinen una especial declaración sobre las costas causadas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación nº 9492/91, interpuesto por la representación procesal de SOLI PLUS 6, S.A. contra sentencia dictada con fecha 29 de junio de 1991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso nº 602 de 1990, y en su consecuencia confirmamos en su integridad la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
STSJ Comunidad Valenciana , 16 de Octubre de 1997
...y 30 abril 1996, RJ 1523 y 3738 , ha tenido ocasión de desestimar alegaciones similares a las que se plantean en este recurso" (STS de 25 junio 1996, RA Se imponen a la parte actora la totalidad de las costas procesales causadas en estos autos al haber litigado con temeridad, por mantener u......
-
STSJ Andalucía , 26 de Abril de 2000
...mayo de 1.992 y la del TSJA, Sala de Málaga, de 4 de octubre de 1.996 .- SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencias de 30 de abril y 25 de junio de 1.996 , entre otras precisa que si bien el artículo 11 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se refiere a la indemniza......
-
STSJ Andalucía , 10 de Mayo de 2000
...mayo de 1.992 y la del TSJA, Sala de Málaga, de 4 de octubre de 1.996 .- SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencias de 30 de abril y 25 de junio de 1.996 , entre otras, precisa que si bien el artículo 11 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se refiere a la indemniz......
-
STSJ Comunidad de Madrid 880/2003, 16 de Diciembre de 2003
...misma, sino si ha de cobrar o no la indemnización con arreglo a la cuantía indemnizatoria establecida en el art. 51.8 del ET. La sentencia del TS de 25-6-96 ha declarado que la Administración ha de pronunciarse sobre la viabilidad económica o tecnológica de la empresa, decidiendo sobre la i......