STS, 10 de Junio de 1996
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:1996:3498 |
| Número de Recurso | 2454/1992 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 2.454/92, interpuesto por la representación procesal de la entidad "LONGUEIRA Y LONGUEIRA, S.A.", contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo número 370 de 1.989, de fecha 28 de junio de 1.991, sobre Acta de liquidación e infracción en materia de Seguridad Social, habiendo sido parte en autos la Abogacía del Estado.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha tramitado el recurso nº 370 de 1.989, promovido por la entidad mercantil "Longueira y Longueira, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Acta de liquidación número 64/88, por importe total de 660.445 pesetas, cuya validez fué confirmada por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Coruña, de 19 de mayo de 1.988, a su vez confirmada en alzada por resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 27 de enero de 1.989; y contra Acta de infracción nº 184/88 por importe de 50.000 pesetas, confirmada por resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Coruña de 18 de mayo de 1.988, a su vez confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 27 de enero de 1.989.
Dicho Tribunal dictó sentencia, con fecha 28 de junio de 1.991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el procurador don Valerio López López en representación de la empresa Longueira Longueira, S.A. contra las dos resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 27 de enero de 1.989 que desestimaron los recursos de alzada contra las resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Coruña de 19 y 18 de mayo de 1.988 que confirmaron el Acta de Liquidación número 64/88 y el Acta de Infracción número 184/88; las confirmamos por ajustarse a Derecho; sin hacer expresa imposición de costas".
Interpuesto recurso de apelación por "Longueira y Longueira, S.A.", han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:
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El Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre en nombre de la entidad "Longueira y Longueira, S.A.", solicita se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y, en consecuencia, se revoque la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 28 de junio de 1.991.
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El Abogado del Estado, entiende que procede dar por íntegramente reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho que constan en la sentencia apelada.CUARTO.- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 5 de Junio de 1996, en cuya fecha ha tenido lugar.
El objeto del recurso de apelación se centra en determinar la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 28 de junio de 1.991, que desestima el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador D. Valerio López y López, en representación de la empresa "Longueira y Longueira, S.A.", contra dos resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 27 de enero de 1.989, que desestimaron los recursos de alzada contra las resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Coruña de 19 y 18 de mayo de 1.988, que respectivamente confirmaron el Acta de liquidación nº 68/88 y el Acta de infracción nº 184/88.
Existen, en consecuencia, dos actas impugnadas, por un lado el Acta de liquidación referido nº 64/88, por importe de 660.445 pesetas, por falta de alta y cotización a la Seguridad Social de D. Narciso , desde el 1 de septiembre de 1.986 al 31 de diciembre de 1.987, infringiéndose los artículos 64, 68 y 70 del Decreto
2.065/74 de 30 de mayo, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, por otra parte, el Acta de infracción nº 184/88 por importe de 50.000 pesetas, por infracción del artículo 64.1 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de mayo de 1.974, en relación con el artículo 17 de la O.M. de 28 de diciembre de 1.966.
Examinado el fondo de la apelación planteada contra la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 27 de enero de 1.989, que desestima el recurso de alzada contra Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Coruña en la que se acuerda confirmar el Acta de liquidación nº 64/88, levantada a la empresa "Longueira y Longueira, S.A." por importe de 660.445 pesetas, al constatar la falta de alta y cotización desde el 1 de septiembre de 1.986 al 31 de diciembre de 1.987 del DIRECCION002 de la Sociedad Anónima, D. Narciso , la cuestión objeto del debate se centra en la aplicación o no al caso debatido, y en consecuencia al referido Sr. Narciso , de la exclusión del Régimen General de la Seguridad Social recogido en el artículo 61.2 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1.974, precepto que hace referencia concreta a "quienes ostenten pura y simplemente cargos de consejeros en las empresas que adopten la forma jurídica de Sociedades", así como, si se estaría ante una actividad excluíble de la relación laboral en aplicación del artículo 1º.3 c) del Estatuto de los Trabajadores.
En el caso examinado tanto la Administración Laboral como la sentencia apelada, consideran que las facultades conferidas en el artículo 14 de los Estatutos Sociales y ejercidas por el Sr. Narciso , DIRECCION000 del Consejo de Administración y DIRECCION002 , exceden de las que le serían propias, atendiendo de manera personal y constante a la gestión, desarrollo y práctica de los negocios sociales, de lo que deducen que su cargo era en realidad el de DIRECCION001 de la Empresa, no incluido, por tanto, en la exclusión del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores.
Frente a ello, opone la recurrente, en primer término, la existencia de una persona que desempeñaba efectivamente el cargo de Director Gerente, negando el carácter del Sr. Narciso como tal, pues éste sólo realizaba funciones propias de Consejero; y, por otra parte, alega deficiencias en el Acta, en la que no solo no se describe qué trabajo desempeñaba el Sr. Narciso , sino que, consta en el Informe posterior a la misma que el Inspector ni siquiera ha visto al mismo, limitándose a exponer en aquella que "se observa la falta de alta y cotización a la Seguridad Social", por todo ello concluye que el informante establece una presunción y sienta unas conclusiones que no son de su competencia.
A este respecto, la sentencia elude las alegadas deficiencias formales del Acta, y únicamente manifiesta que, aunque en ésta no figure qué actividad realizaba el Sr. Narciso , sí consta en los informes, calificando a estos últimos como testimonios cualificados desde la presumible objetividad atribuible a las actuaciones de esa Autoridad, aunque tengan menor valor probatorio que las Actas.
En consecuencia, tanto la Administración recurrida, recogida su argumentación por la Sala de instancia, como la demandante concretan la esencia del litigio en la diferenciación entre las funciones de DIRECCION001 y las de DIRECCION002 , por lo que procedería considerar ahora si realmente lo sustancial para la resolución de la cuestión controvertida radica en la naturaleza de las funciones realizadas por el Sr. Narciso , objetivamente considerada.
Y a este respecto, si bien es cierto que ésta Sala en casos similares al que nos ocupa, ha venidososteniendo el criterio de considerar que siempre que los consejeros o miembros de los órganos de administración realicen actividades gerenciales, no inherentes a su cargo, se produce su obligatoria inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, en reciente Jurisprudencia se ha ido corrigiendo esta línea tradicional, y así la sentencia de 14 de junio de 1.993 señala: "Tal doctrina se distanciaría de la de la Sala de lo Social de este Tribunal -para la que la definición del alcance de la exclusión que comentamos entra en sus competencias genuinas (ex artículo 9.5 L.O.P.J.), mientras que para nosotros esta definición se sitúa en el marco de una cuestión prejudicial (ex artículo 9.4 y 10.1 L.O.P.J.)-, que ante idéntico problema ha establecido la doctrina de que, para entender cual sea la actividad de los "consejeros" o miembros de los órganos de la administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad, es erróneo el empeño de acudir a la definición objetiva de la actividad, pues en ella, sin que pueda negarse que sea cometido inherente del cargo, puede entrar toda la actividad de administración o gerencial, que a su vez puede ser el contenido del puesto laboral de gerente o de alto directivo, por lo que el elemento diferencial debe situarse en la índole del vínculo en que tal actividad se desempeña, sin que se admitan en general la posible duplicidad de relaciones: una excluida, la de administrador social, y otra incluida en la actualidad la de gerente o alto directivo ...".
Aplicando la doctrina anterior al caso examinado y ante la dificultad para calificar la relación examinada, debemos acudir a los únicos elementos probatorios que han servido de base para fundamentar la resolución recurrida como son el Acta de liquidación e informe complementario.
Por lo que concierne al acta procede tener en cuenta:
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No se concreta qué actividad ha realizado el Sr. Narciso , -como también afirma la sentencia de instancia-, sino que se trata de un modelo impreso en el que consta un apartado de "circunstancias que motivan el acta", en el que se detalla textualmente: "En virtud de visita de fecha 2 de febrero de 1.988, por el Inspector actuante, se observa la falta de alta y cotización a la Seguridad Social de D. Narciso , D.N.I. NUM000 , desde el 1 de septiembre de 1.986 al 31 de diciembre de 1.987, infringiéndose los artículos 64, 68 y 70 del Decreto 2.065/74, de 30 de mayo, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social".
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En la visita de 2 de febrero de 1.988 realizada por el Inspector actuante, obra un informe de la Inspección de Trabajo, respecto del que la sentencia apelada afirma que puede tenerse por "testimonio cualificado", y que es un escrito de contestación a lo alegado por el demandante en el que literalmente se afirma: "... que en anteriores visitas giradas por el Inspector que suscribe al centro de trabajo se le informó que el Sr. Narciso se encontraba ausente y por tanto no podían exhibir la documentación referida por conservarla él personalmente, lo que ya de por sí acredita la existencia de una prestación de servicios a la empresa de carácter administrativo...".
En consecuencia, del examen precedente del contenido de este informe, resulta deducible que el Inspector no vió al Sr. Narciso ni le consta lo que éste hacía en la empresa inspeccionada, no habiendo, por tanto, una virtual constatación de los hechos o actividades cuyo ejercicio se le imputan, sino un mero juicio de valor.
Respecto a la presunción de certeza de las actas de la Seguridad Social es de significar que la doctrina de este Tribunal, al interpretar el artículo 38 del Decreto 1.860/1.975, de 10 de julio, viene señalando:
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La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1.991); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE), ya que el citado artículo 38 se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (sentencia de 24 de junio de 1.991). En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección (Sentencia de esta Sala de 9 de julio de 1.991).
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El análisis de los artículos 38 del Decreto 1860/75 de 10 de julio y 52.2 de la Ley 8/88, determina que tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, enSentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 1992, de la Sección Séptima-, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las "circunstancias del caso" y los "datos" que hayan servido para su elaboración.
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Las sentencias de 20 de abril de 1992 y 14 de junio de 1993, señalan: "Se plantea esencialmente el reiterado problema del alcance de la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el art. 38 del D. 1860/75, sobre el particular, y como decíamos, entre otras, en sentencia de 24 de abril de 1991 "aún partiendo de la presunción de certeza atribuida a la primera -se refería al acta por el art. 38 del D. 1860/75-, no así al segundo - se refería, al posterior informe de la Inspección- en S.T.S. de 10 de julio de 1981 y 25 de marzo de 1990, debe advertirse que una nutrida jurisprudencia de este Tribunal (de las que son exponente, entre otras las sentencias de 10 de marzo de 1980; 10 de julio de 1981; 7 de abril de 1982; 31 de enero, 10 de febrero y 27 de junio de 1986; 14 de abril, 29 de junio, 17 de julio y 1 de diciembre de 1987; 23 de febrero, 4 y 21 de abril, 4 y 18 de mayo y 25 de octubre de 1988, 2 de enero, 5, 15 y 19 de marzo, 23 de abril y 25 de mayo de 1990)... no se reconoce presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas".
Los razonamientos expuestos, con apoyo en la Jurisprudencia citada, nos llevan necesariamente a rechazar la tesis sostenida en la sentencia apelada, ante la manifiesta insuficiencia probatoria del acta e informe posterior para calificar el vínculo en virtud del cual desempeñaba su actividad el Sr. Narciso , no cumpliendo aquélla las exigencias establecidas en el artículo 22 b) del Decreto
1.860/1.975 y, por tanto, debe concluirse que dichas bases probatorias (acta e informe) son insuficientes para justificar que la relación laboral discutida esté incluida en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social, sobre todo teniendo en cuenta que según la Escritura Pública de 21 de julio de 1977 que obra en autos por la que se constituye la entidad "Longueira Longueira, S.A." D. Narciso es propietario de 182 acciones por un valor de 3.640.000 ptas. sobre un capital desembolsado de 4.000.000 ptas. Por tanto, a su condición de DIRECCION002 y DIRECCION000 del Consejo de Administración se une el ser el propietario mayoritario de la Sociedad, por lo que la liquidación impugnada la estimamos infundada y por ello contraria a derecho, procediendo su anulación, con la consiguiente estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Longueira y Longueira, S.A." y la revocación de la sentencia recurrida respecto a las resoluciones impugnadas, sin que proceda hacer expresa imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Sánchez Malingre, en nombre y representación de "Longueira y Longueira S.A", contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 28 de junio de 1991, recaída en ele recurso nº 370/89, que revocamos por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, y, por tanto, declaramos la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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