STS, 11 de Junio de 1996

Ponente:ANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso:10987/1991
Fecha de Resolución:11 de Junio de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a once de Junio de mil novecientos noventa y seis.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 10.987/91 interpuesto por D. José Carlos Peñalver Garcerán, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Apartamentos San Jaime S.A., contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso contencioso administrativo nº 600 de 1990, de fecha 18 de septiembre de 1991, sobre Acta de Liquidación y Acta de Infracción en materia de Seguridad Social; habiendo sido parte en autos el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha tramitado el recurso contencioso-administrativo nº 600 de 1990, promovido por la entidad "Apartamentos San Jaime, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Acta de Liquidación nº 69 bis/88, por importe de 425.315 pts.,y el Acta de Infracción, coordinada a la anterior, nº 137 bis/88 por importe de 50.000 ptas., cuya validez respectiva fue confirmada por Resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares, de 30 de octubre de 1988, confirmadas a su vez en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 25 de julio de 1990.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimamos el recurso. SEGUNDO.- Declaramos ser conformes a Derecho las resoluciones recurridas. TERCERO.- Sin costas".

Dicha sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos: "PRIMERO.- Descrito ya en el encabezamiento el objeto del presente recurso, importa señalar que la actora aduce en favor de la estimación de su pretensión anulatoria argumentos similares a los esgrimidos en recursos anteriores, entre otros el 180 y el 386 de 1990, resueltos en primera instancia en las sentencias números 2 y 83 de 1991. Como quiera que en este caso se ha dado una tramitación coordinada de las Actas de Liquidación e Infracción de que traen causa las resoluciones recurridas, son aquí la falta de notificación de la primera a los trabajadores implicados y la incidencia de la Circular Interna del Instituto Nacional de Empleo de 3 de marzo de 1987 los únicos puntos en que se apoya expresamente la actora, si bien, en general, se remite a lo expuesto en otros casos. Convendrá, por tanto, recordar lo señalado en ocasiones anteriores. SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la falta de notificación del Acta de Liquidación a los trabajadores afectados, la consecuencia de indefensión propicia a la anulabilidad de las resoluciones administrativas, con base en lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 4.2 de la Ley 4/80, decíamos en anteriores ocasiones -y hay que repetir ahora- que no puede admitirse cuando no proviene de quienes en su caso, pudieron experimentarla; es decir, que para que la indicada indefensión pudiera hacerse valer sería necesario, en primer término, que fuese aducida por los trabajadores, pero no cabe admitir este argumento cuando es un tercero -la actora- quien pretende ponerlo en juego. TERCERO.-Por lo que respecta al fondo de la cuestión, la actora se dirige contra la apreciación de las resoluciones recurridas en cuanto a la dimensión que corresponda dar a los pagos efectuados que, en su manera de ver las cosas, sería "indemnización compensatoria", por lo que, siendo de aplicación en el ámbito interno el artículo 11 del convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo, aquellos pagos no venían sujetos a cotizar al régimen de la Seguridad Social. No obstante, conviene tomar como punto de partida preceptos del derecho interno como el artículo 26-1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 73 b) de la Ley General de Seguridad Social, de los que resulta que del concepto de salario solo queda excluida la indemnización derivada de traslado, suspensión o despido. A partir de ahí, cabe precisar que si bien el artículo 11 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se refiere a la indemnización compensatoria como tratamiento debido en concepto de vacaciones no disfrutadas a la finalización del contrato de trabajo, equiparándolo al correspondiente crédito de vacaciones, cosa distinta debe ser que la cantidad percibida tenga carácter jurídico de indemnización con la repercusión que se desea, porque, en realidad, la naturaleza que le corresponde es de salario en tanto que por indemnización sólo han de tomarse los específicos supuestos contemplados en el derecho interno. En este sentido, el descanso semanal, dominical o no, el de los festivos no recuperables y las vacaciones anuales son períodos de descanso computables como trabajo y retribuidos mediante salario -artículo 26 de la Ley 8/80, 2 del Decreto 2380/73 y Orden de 29 de noviembre de 1973-. Por su parte, en relación a los trabajadores eventuales o temporeros, en el caso que no hubiera coincidencia entre el período de vigencia del contrato y el de disfrute de vacación, si aquel es de duración que no excede de 120 días, la retribución de la vacación debe percibirse con el resto del salario -Reales Decretos sobre salario mínimo interprofesional-. Se trata, pues, en estos casos de retribución en concepto de salario, en base a su relación con la prestación de trabajo, circunscribiéndose las exclusiones a las más arriba señaladas. Por tanto, aunque la acumulación de cantidades a percibir supera la base mínima, no puede aceptarse que una parte de la retribución quede sin cotizar.

Finalmente, en lo que hace referencia a la circular interna, al igual que ya señalábamos al resolver anteriores recursos, "cualquiera que sea la interpretación que se de a su contenido, carece de fuerza normativa para descomponer la argumentación que aquí se sostiene". Cumple pues, la desestimación del recurso. CUARTO.- No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio.".

TERCERO

Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Buades Salom en nombre y representación de la entidad "Apartamentos San Jaime, S.A.", contra el fallo de la sentencia apelada, se han formulado las siguientes alegaciones:

  1. Por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de "Apartamentos San Jaime, S.A." que manifiesta en primer lugar que el Acta de Liquidación nº 69/88 se giró de manera coordinada con el Acta de Infracción nº 137/88 bis, ahora también impugnada, y que como quiera que de aquella no se dio traslado a los trabajadores afectados, estaría viciado de nulidad, que implicaría igualmente la del Acta de Infracción; en segundo término argumenta la primacia de lo dispuesto en el Convenio 132 de la Organización Internacional de Trabajo, y en particular en su artículo 11 que califica la compensación económica por vacaciones no disfrutadas como indemnización, concepto expresamente declarado no salarial por el derecho interno, y consecuentemente no cotizable a la Seguridad Social; y por último que las cotizaciones por las compensaciones económicas de vacaciones no disfrutadas no se integran a ningún efecto en las bases de cotización para las diversas contingencias cubiertas por la Seguridad Social, por lo que estableciendo una argumentación paralela respecto a la cotización de las horas extraordinarias a la Seguridad Social, concluye sobre la invalidez de las normas reglamentarias sobre cotización dada la ausencia de norma legal habilitante.

  2. El Abogado del Estado que entiende que procede dar por íntegramente reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

CUARTO

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y fallo la audiencia del día cuatro de Junio de mil novecientos noventa y seis, fecha en la que tuvo lugar, dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan en lo sustancial los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, y además,

PRIMERO

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo nº 600 de 1990 interpuesto a instancias de la representación procesal de la entidad "Apartamentos San Jaime, S.A." contra Resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 25 de julio de 1990, confirmatoria en alzada de las Resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social deBaleares de 30 de octubre de 1988, confirmatorias a su vez del Acta de Liquidación nº 69bis/88, por importe de 425.315 pesetas y del Acta de Infracción nº 137bis/88, coordinada a la de la liquidación, por importe de

50.000 pesetas, por falta de cotización a la Seguridad Social de las cantidades abonadas en concepto de vacaciones a los trabajadores y por los períodos relacionados en los ANEXOS de los mismos, con infracción de lo dispuesto en los artículos 68, 70 y 73 del Decreto 2065/74 de 30 de mayo.

SEGUNDO

Previamente a la cuestión de fondo suscitada en esta apelación, sobre si procede la cotización al Régimen General de la Seguridad Social de aquellas retribuciones percibidas por el trabajador en compensación económica por los descansos no disfrutados, plantea la entidad recurrente una cuestión formal relativa a la nulidad del Acta de infracción nº 137/88 bis impugnada derivada de no haberse notificado a los trabajadores implicados el Acta de liquidación nº 69/88 girada por los mismos hechos que motivaron aquélla. A este respecto no cabe sino suscribir lo razonado por la Sala de instancia, por cuanto que la invocada anulabilidad al amparo del art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo solo se producirá cuando el Acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar el fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, circunstancia que no concurre en el presente supuesto.

A mayor abundamiento del art. 4.2 de la Ley 4/80 de Inspección y Recaudación de la Seguridad Social, invocado por la apelante en su escrito de alegaciones, no puede deducirse sino que, la pretendida notificación a los trabajadores procede cuando la empresa haya prestado su conformidad al Acta de liquidación, no cuando la impugne y ello a fin de evitar un fraude de los derechos de los trabajadores en los períodos o bases de cotización.

TERCERO

Entrando ya a examinar el fondo de la presente apelación dos son los motivos esgrimidos por la entidad recurrente frente a la fundamentación jurídica del Tribunal a quo. De una parte considera que éste ha obviado la aplicación como derecho interno del artículo 11 del Convenio 132 de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por España mediante Instrumento 16-6-1972, publicado en el BOE 5-7-1974. Frente a ello debe señalarse que no es este el planteamiento de la Sala de instancia, pues en ningún momento niega la circunstancia de que el referido Convenio es la norma genérica que en nuestro ordenamiento jurídico reglamenta y estructura, con carácter general, la materia retributiva del período casacional, y por tanto partiendo de éste y de lo prevenido en su art. 11 respecto de la procedencia de que al término de un contrato que se extingue se abonen en metálico las vacaciones o días de descanso no disfrutados como liquidación de un contrato que se extingue, concluye sobre la naturaleza salarial de dicha retribución, al amparo de los artículos 26-1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 73-b) de la Ley General de la Seguridad Social, dado que sobre dicha calificación el Convenio no se pronuncia, por lo que no se aplica el derecho interno con carácter prevalente sobre lo que prescribe el art. 11 del Convenio 132 de la O.I.T., dado que el Convenio nada dice sobre este extremo.

CUARTO

En último término se aduce por la apelante, estableciendo un paralelismo con respecto a la cotización por horas extraordinarias, que, puesto que aún a pesar del carácter salarial de las cantidades abonadas como compensación en metálico de vacaciones no disfrutadas, sujetas a cotización, estas últimas no se integran a ningún efecto en las bases de cotización para las diversas contingencias cubiertas por la Seguridad Social, se estaría instrumentando una forma encubierta de impuesto, por lo que resultaría inexcusable observar el principio de reserva de Ley consagrado en los artículos 31 apartado 3º y artículo 133 de nuestra Constitución.

Se observa, no obstante, que al desarrollar esta causa de impugnación no se cita en ningún momento la norma reglamentaria que ciñéndonos al caso particular que nos ocupa, esto es, la cotización por el abono de cantidades recibidas por el trabajador en compensación de vacaciones no disfrutadas, se considera contraria al ordenamiento jurídico, en base a tal argumento, pero debe señalarse al respecto que en la sentencia de este Tribunal de 27 de mayo de 1991 se calificó a las cotizaciones a la Seguridad Social como prestaciones patrimoniales de carácter público, con la consecuencia jurídica de que la obligación de cotizar sólo puede establecerse con arreglo a la Ley (art. 31.3 de la Constitución), de modo que la definición de los elementos delimitadores de los sujetos y del contenido de las obligaciones en las que se concreta el deber general de cotizar se hayan de establecer mediante normas con rango formal de Ley. Posteriormente, esta Sala, en Sentencia de 9 de mayo de 1992, dictada en recurso extraordinario de revisión y que rescindió en parte la anterior, matizó el criterio reseñado, al decir: a) primero, que la mencionada reserva material de Ley es relativa, en el sentido de que son válidas las habilitaciones a la potestad reglamentaria de la Administración y b) segundo, que el ámbito de la reserva material de Ley que deriva del citado art. 31.3 se limita al deber de cotizar y a los elementos cuantificadores de la aportación, en su caso, pero no se extendería la exigencia del rango normativo a otro elemento de la regulación de la Seguridad Social ajeno al deber de cotizar y a la participación en los Entes Gestores de la Seguridad Social (art. 31.3 y 129.1 de la Constitución) como es el de la correlación entre cotización y base reguladora de las prestaciones.Por lo quede conformidad con la doctrina jurisprudencial, tampoco puede prosperar este último motivo de apelación frente a la sentencia de instancia. Sin olvidar que esta Sala por sentencia de 28 de junio de 1.995, 20 de enero y 30 de abril de 1.996, ha tenido ocasión de desestimar alegaciones similares a la de autos y por tanto conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que exige fallos iguales para supuestos iguales, había también sin más que desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

QUINTO

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación. No concurren circunstancias que, conforme al artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción, determinen una especial declaración sobre las costas causadas.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Apartamentos San Jaime, S.A." contra sentencia nº 373 de 18 de septiembre de 1991 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recaída en el recurso contencioso administrativo 600/90 y en su consecuencia confirmamos íntegramente la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.