STS, 2 de Febrero de 1996
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1996:628 |
| Número de Recurso | 1967/1993 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Generalidad de Valencia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 25 de enero de 1993, relativa a transmisión de oficina de farmacia, formulado al amparo del artículo 95,1,4º por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido el Letrado de la Generalidad de Valencia asi como Dª. Soledad
En 25 de enero de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Soledad contra la resolución de 2 de mayo de 1990 de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Generalidad de Valencia por la que se desestimaba recurso de alzada formulado contra acuerdo de 24 de abril de 1989 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Valencia, relativas ambas resoluciones a denegación de transmisión de oficina de farmacia.
Notificada en debida forma dicha Sentencia, el Letrado de la Generalidad de Cataluña, mediante escrito de 17 de febrero de 1993, anunció la preparación de recurso de casación.
Por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 12 de marzo de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 12 de abril de 1993 el Letrado de la Generalidad de Valencia interpuso recurso de casación basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Soledad .
En virtud de Providencia de 7 de junio de 1994 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado Dª. Soledad lo que convino a su interés sobre el mismo mediante su escrito de 18 de julio de 1994.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el dia 30 de enero de 1996 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Se impugna en el presente recurso de casación una Sentencia del Tribunal a quo que contiene una doble declaración. De una parte se declara la nulidad del artículo 5,1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, regulador del régimen de farmacias, en cuanto establece que para efectuar la transmisión de una farmacia debe haberse encontrado ésta abierta al público al menos durante seis años salvo en caso de fallecimiento del titular de la oficina de farmacia. De otra parte se declara el caracter forzoso de la transmisión de la farmacia en el caso de autos por existir una laguna legal en el Decreto citado, que sólo contempla el traspaso forzoso por fallecimiento.
El supuesto del caso estudiado consiste en que una farmaceutica, funcionario del Cuerpo de Farmaceuticos Titulares pero que se encontraba excedente en dicho Cuerpo, solicitó farmacia de núcleo que finalmente obtuvo, pero tras siete años y después de haber recaido sobre su pretensión una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia competente y otra de este Tribunal Supremo. Durante el tiempo en que los procesos se encontraban pendientes solicitó el reingreso en el Cuerpo de Farmaceuticos Titulares y lo obtuvo, de modo que ahora debe abrir una farmacia en su nuevo destino como funcionario cuando aún no han transcurrido seis años, sino sólo unos pocos meses desde que finalmente abrió la farmacia de núcleo.
Frente a esta Sentencia se interpone por la Generalidad valenciana recurso de casación, al amparo del artículo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional, por un único motivo, si bien éste se descompone en dos razonamientos correspondientes a las dos declaraciones de la Sentencia impugnada.
En el primero de ellos se alega interpretación errónea del artículo 5,1 del Decreto de farmacias, error que se basa según el recurrente en una aplicación indebida del principio de jerarquia normativa. En el segundo razonamiento se entiende vulnerado asimismo el articulo 5,1 del Decreto, dada la interpretación efectuada por el Tribunal a quo de la regulación de las transmisiones voluntarias o forzosas de farmacias.
Se impone, por tanto, el estudio de ambas cuestiones por el orden en que han sido planteadas por el recurrente.
En cuanto a la primera de las argumentaciones citadas desde luego debe acogerse por esta Sala. Pues el razonamiento del Tribunal a quo es que la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944 no establecia limitaciones al traspaso de farmacias, y en concreto no establecia la de que la oficina de farmacia hubiera estado abierta al público durante los seis años anteriores al momento del traspaso. Por tanto el Decreto 909/1978, de 14 de abril, al extralimitarse del mandato legal, vulneró la jerarquia normativa y debe entenderse nulo en cuanto a ese punto de su regulación.
Este razonamiento no puede acogerse por la Sala que en cambio debe aceptar las alegaciones del recurrente por cuanto que, desde luego, la Ley de Bases de Sanidad Nacional dejaba un amplio margen para su desarrollo, incluso mediante textos reglamentarios. Por otra parte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984, clave para la interpretación del régimen de las farmacias, declaró la inconstitucionalidad sobrevenida de las normas de la citada Ley de Bases en materia de farmacias, pero reconoció la vigencia de las disposiciones reglamentarias dictadas a su amparo.
Por tanto, nada se opone a la vigencia del Decreto ni a su constitucionalidad, y no hay razón alguna valida en Derecho para apreciar una vulneración de la jerarquía normativa cuando el Decreto se dictó conforme al sistema de normas vigente en el momento de su publicación.
Sin referirse, claro es, concretamente a este ultimo extremo, asi lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala y no sólo en las Sentencias de 3 y 13 de junio de 1991 alegadas por el recurrente sino además en otras diversas, encontrandose consolidada la unidad de doctrina de este Tribunal Supremo en cuanto a la vigencia y constitucionalidad del Decreto 909/1978, de 14 de abril.
En consecuencia procede acoger parcialmente por lo que se refiere a este razonamiento el único motivo de casación invocado.
De modo análogo debe razonarse en cuanto a la segunda argumentación del recurrente, esto es, la aplicación indebida de artículo 5,1 del Reglamento de Farmacias por entender que el caso de autos implica un traspaso forzoso. Ello supone que según el Tribunal a quo existe una laguna en el reglamento, el cual sólo contempla el traspaso forzoso en caso de fallecimiento. De acuerdo con este razonamiento en la Sentencia que ahora se impugna se acogieron las alegaciones de la entonces actora, hoy recurrida, quien insistia en el carácter forzoso del traspaso por estar obligada a abrir una farmacia en sunuevo destino como miembro del Cuerpo de Farmaceuticos Titulares.
Al argumentar sobre este extremo la interesada recordaba que tanto la Sentencia dictada en su dia por el Tribunal Superior de Justicia como la que obtuvo de este Tribunal Supremo, declararon, sin duda por razón de interés público sanitario, la necesidad de abrir su farmacia actual, solicitada en su dia al amparo del artículo 3,1,b) del Decreto regulador para servir un núcleo de población.
Frente a este razonamiento la Generalidad valenciana viene insistiendo ante el Tribunal a quo e insiste ahora en casación en que la farmaceutica solicitó voluntariamente tomar parte en el concurso entre Farmaceuticos Titulares, sabiendo que, de obtener plaza en el mismo, deberia cerrar la farmacia que eventualmente tuviera en ese momento.
Este razonamiento debe ser acogido por la Sala ya que, si bien es cierto que la situación sobrevenida se debe a la demora en la resolución de los procesos y que cuando la recurrente solicitó tomar parte en el concurso ignoraba si obtendría la farmacia de núcleo, es necesario enjuiciar esa situación sobrevenida refiriéndola a un momento anterior a aquel en que solicitó autorización para traspasar la farmacia.
Dicho momento es aquel otro en que la farmaceutica solicitó reingresar en el Cuerpo de Funcionarios, momento éste en que conocia que si obtenia ambas farmacias debia optar por una de ellas. Entonces optó, sin duda voluntariamente, por la posibilidad de que ello sucediera, habiendo decidido reingresar en el Cuerpo de Farmaceuticos Titulares. Es decir, aunque dicha farmaceutica no concurrió mediante su voluntad a que se diera la situación actual, si lo hizo a que se produjera la causa de la misma siendo consciente de sus consecuencias.
Por tanto deben acogerse las alegaciones de la Generalidad valenciana y es necesario entender que el traspaso es de caracter voluntario y que no concurren en el mismo los requisitos que exige el Reglamento, puesto que la farmacia no estuvo abierta durante los seis años anteriores. Ello dá lugar a que deba acogerse también el segundo razonamiento incluido en el único motivo de casación.
Sin que deba atenderse en cambio la argumentación de la recurrida en el sentido de que existe un interés público en que haya una farmacia en el núcleo de población, pues ello puede lograrse, dadas las numerosas solicitudes de apertura de farmacia, por medios distintos del traspaso de su titularidad.
No hacemos declaración especial sobre las costas a la vista del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el unico motivo de casación invocado, por lo que debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso y casamos la Sentencia impugnada; que en cuanto al proceso seguido ante el Tribunal a quo desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto y declaramos conformes a Derecho los actos administrativos recurridos; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y, en cuanto a las del presente recurso, que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y públicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo dia de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.
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