STS, 24 de Febrero de 1994
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1994:22633 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 671.-Sentencia de 24 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Robo con violación, agresión sexual, error en la apreciación la prueba, informe pericial.
NORMAS APLICADAS: Arts. 714. 730 y 849.2 LECr: art. 229 IOPJ.
DOCTRINA: No existe ningún error en la valoración de los informes medicos leídos en el juicio oral sobre la base del ADN obtenido de una mandril semen hallada en el zapato de la víctima. En efecto, la Audiencia acepta integramente y sin variante alguna las conclusiones de los informes pie cíales llevados a cabo en el Instituto Nacional de Toxicología, según cuales de probabilidad de pertenencia del semen al acusado es notoriamente alta, dado que la probabilidad de encontrar al azar otro individuo en la población que presente el mismo perfil de ADN es aproximadadente del 0,0005 por 100.
Este juicio del Tribunal a quo no es en modo alguno objetable. En primer lugar se debe señalar que la teoría y la práctica reconocen valor también de las pruebas "determinantes" es decir que excluyen toda duda posible como a las de "probabilidad", pues aunque no tengan el mismo caracter absoluto, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes pueden compensar su valor probatorio y excluir completamente las dudas de los Jueces.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Fxcmo. Sr don Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. López Barreda.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao instruyó sumario con el núm. 8/93 , contra Luis María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, que, con fecha 6 de junio de 1994 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Don Luis María , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, el día 11 de octubre de 1992, sobre las 17,55 horas, aprovechando que doña Victoria . a la sazón de quince años de edad regresaba a su casa tras comprar unas chucherías en una tienda próxima, entró con ella en el portal, dirigiéndose ambos al ascensor del inmueble en el que ésta residía. Ya en el interior del mismo, y tras preguntarle a qué piso iba y pulsar el botón correspondiente, bloqueó con el pie -o la pierna, extremo no acreditado la puerta interior del ascensor, impidiendo que éste se pusiera en marcha. En esa situación, y prevalido de la situación que él mismo había provocado, y de su mayor edad y envergadura, le conminó a que le entregara el dinero queportase, manifestando la menor que no llevaba cantidad alguna ya que lo había gastado en la tienda de golosinas. Le exigió entonces que le entregara las joyas que llevaba cadena, pendientes, etc.-, a lo que le manifestó de nuevo su víctima que no llevaba encima objeto alguno, ni de valor ni sin valor, circunstancia que don Luis María , pudo comprobar y comprobó de hecho tras registrar y cachear a su víctima. Acto seguido, y ya movido por un ánimo lúbrico, le pidió que le diera un beso, a lo que la menor se negó, requiriéndole a continuación para que se bajara los pantalones, amenazándola expresamente ante la negativa inicial de ésta, con hacer uso de una navaja que afirmaba portar en el bolsillo. Asustada la menor procedió a realizar lo que le pedía, procediendo el procesado a efectuar diversos tocamientos en sus genitales, llegando incluso a introducirle un dedo en la vagina. Finalmente, y siempre bajo la amenaza de hacer uso de la navaja que afirmaba portar, le requirió para que le efectuara una felación, lo que consiguió que realizara pese a su oposición inicial- por el miedo que le inspiraba, llegando a eyacular en su boca, dándose a la fuga tras ordenarle que se tragara el semen, lo que no llegó a efectuar la menor que lo escupió.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a don Luis María , como autor responsable de un delito de robo acompañado de violación, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de doce años y un día de reclusión menor, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abone a doña Victoria . la cantidad de tres millones (3.000.000) de pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 29 de octubre de 1993 . Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso
El recurso se basó en el siguiente motivo: Único: por infracción de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala administrativa el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el tallo, se celebró la votación el pasado día 22 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
Único: El présente recurso consta de un motivo fundamental en el art.848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se alega por esta sala que el Tribunal ha padecido "un error de hecho en la apreciación de la prueba de poliforminasa de ADN no ratificada en el acto del juicio oral por los correspondientes peritos como la no adecuada valoración de los reconocimientos judiciales practicados en las declaraciones testificales obrantes en autos". La primera afirmación apoya en los arts. 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la exigencia de que la prueba sea practicada en el juicio oral. Respecto de la prueba testifical sostiene el recurrente que la Audiencia no valoró correctamente declaraciones de Jose Ignacio . Pilar y Asunción . Por último, señala la defensa que la perjudicada no ha reconocido al acusado en las diligencias de reconocimiento en rueda que tuvieron durante la instrucción.
El recurso debe ser desestimado.
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Es evidente que no existe ningún error en la valoración de los informes médicos leídos en el juicio oral sobre la base del ADN obtenido de una mancha de semen hallada en el zapato de la víctima. In efecto, la Audiencia acepto integramente y sin variante alguna las conclusiones de los informes policiales llevados a cabo en el Instituto Nacional de Toxicología según los cuales la probabilidad de pertenencia del semen al acusado es notoriamente alta dado ala probabilidad de encontrar al azar otro individuo en la población que presente el mismo perfil de ADN (...) es aproximadamente del 0.0005 por 100.
Este juicio del Tribunal a quo no es en modo alguno objetable. En primer lugar se debe señalar que la teoría y la práctica reconocer valor tanto a las pruebas "determinantes", es decir que excluyen toda duda posible, como a las "de probabilidad", pues aunque no tengan el mismo carácter absoluto, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes pueden compensar su valor probatorio y completamente las dudasde los Jueces. En el presente caso la Audiencia: contado no sólo con la alta probabilidad del informe pericial basado en el ADN, sino con otros elementos reseñados en el fundamento de Derecho primero la sentencia recurrida: La fuerza de convicción de las declaraciones de la víctima su coincidencia con las circunstancias del hecho, la descripción del agresor trazada por aquélla que permitió la detención, el gran parecido con su hermano. que la perjudicada confundió en la rueda de reconocimiento, pero une fue desertado por la prueba del ADN, así como la ocupación de una chamarra en; domicilio del recurrente que su acusadora había descrito al hacer referencia a su vestimenta.
Por otra parte, el grado de probabilidad requerido por los Jueces a quibas corresponde con la práctica reconocida en otros Tribunales europeos, cuya exigencias pueden ser consideradas razonables. En efecto, de acuerdo con lo estimado por los especialistas más prestigiosos en esta materia, el "limite de decisión", con el que operan por ejemplo los Tribunales alemanes y suizos alcanza (para 1986) al 99,73 por 100 y 99,8 por 100 respectivamente, con lo que las posibilidades de error resultan reducidas matemáticamente al 0,03 por 100. Los especialistas afirman, por otra parte, que, a salvo de ciertas reservas, Que» parecen aplicables a este caso con la introducción de las características del ADN en el estudio de los rastros del delito se reduce la frecuencia de los fenotipos hallados de una manera tan drástica, que en la actualidad es posible admitir la 671 identidad en los casos de coincidencia, aunque se carezca de un conocimiento preciso de la frecuencia».
El recurrente no cuestiona ni los "límites de decisión» ni tampoco los valores de frecuencia ni otros que hayan utilizado los peritos y que el Tribunal de instancia ha aceptado. Por lo tanto, un error de la Audiencia, por haberse apartado injustificadamente de los conocimientos científicos que respaldan la prueba pericial, está totalmente excluida desde la perspectiva del recurso de casación.
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Sin perjuicio de lo anterior lo cierto es que el argumento básico del recurrente nada tiene que ver con el error en la apreciación de documentos que obren en autos, sino con la posibilidad del Tribunal a quo de valorar la prueba pericial, a pesar de que los peritos no la ratificaron en el juicio oral.
No está en duda, y aquí se lo debe reiterar una vez más, que la prueba tiene que ser producida en el juicio oral. Ello es consecuencia de los principios de publicidad, de inmediación, oralidad y contradicción que garantiza el proceso con todas las garantías establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española y por el art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Sin embargo, en la medida en la que el recurrente no pretendía sino una ratificación de los peritos ante el Tribunal, tales principios no se han visto en modo alguno perturbados. En efecto, el informe pericial fue leído en la vista, con lo que ha quedado salvaguardada la publicidad, y además la Defensa no pretendía combatir las conclusiones mediante el interrogatorio de los peritos, sino simplemente su ratificación, la infracción es puramente formal y no excluye el carácter probatorio de un informe pericial, en cuyo carácter oficial excluye toda duda sobre la identidad de sus firmantes.
Lo anterior no excluye como ya lo ha dejado claro esta Sala en reiterados pronunciamientos que si la defensa hubiera pretendido cuestionar el contenido del informe hubiera tenido derecho a su contradicción mediante el interrogatorio que hubiera estimado conveniente.
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En lo demás el recurrente sólo cuestiona la credibilidad de la prueba testifical, sobre la que la Audiencia ha explicado las razones de su falta de valor probatorio. Se trata de una cuestión que como lo viene sosteniendo invariablemente la doctrina de esta Sala es ajena al objeto de la casación, pues el juicio respectivo del Tribunal de los hechos depende tan estrechamente de la inmediación que no puede ser revisado en un recurso en el que no es posible repetir la producción de la prueba testifical.
En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, en su único motivo, interpuesto por la representación del procesado Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 6 de junio de 1994 , en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. José Augusto de Vega Ruiz. Enrique Bacigalupo Zapater. JoséAntonio Martín Pallín. Roberto Hernández Hernández. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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