STS, 17 de Junio de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Madrid, fueron vistos los autos, juicio declarativo de menor cuantía, promovidos a instancia de "Ahorro Intercontinental, S. A.", contra "Unicentro Habana, S. A.", "Banco Hipotecario de España, S. A.", "Albaida, S. A.", "Limia, S. A.", y don Hugo quien fue declarado en rebeldía sobre nulidad de procedimiento de ejecución.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que estimó convenientes, solicitó al Juzgado: 1º Se dictara sentencia en la que se declarara que el procedimiento de ejecución hipotecario seguido bajo el núm. 509/1981 en el juzgado de Primera Instancia núm. 19 de los de Madrid sobre secuestro y venta en pública subasta de dos fincas sitas en el Paseo de la Habana, núms. 9 y 11 e inscritas en el Registro de la Propiedad núm. 6 y por traslado en el núm. 14 de los de Madrid. 1." bajo, núm. 22.479 y 22.481 y después

5.558 y 5.560 a instancia del "Banco Hipotecario de España" y por el procedimiento especial de ejecución que al mismo le concede la Ley 2 de diciembre de 1872 cumplimentado por el art. Dª de la Ley Hipotecaria para la efectividad del préstamo hipotecario formalizado con la sociedad "Albaida, S. A.", inscripciones cuarta y octava de la finca matriz núm. 16.404 como deudora hipotecaria es nulo, por todas y cualquiera de las infracciones que han sido consignadas y denunciadas en el cuerpo de la demanda, cometidas todas con anterioridad al remate y subasta de la finca, y por lo tanto advienen nulos los actos de anuncio de subasta, la subasta en sí misma, el remate, la consignación del resto del precio, la cesión del remate, el auto de adjudicación si es que se ha llegado a dictar y la escritura pública de compraventa si se otorgare y enconsecuencia dejar sin efecto las actuaciones, practicar y ordenar que se retrotrajera el procedimiento al estado previo en el que se encontraban cuando se cometieron las infracciones procedimentales. 2.° Que las inscripciones regístrales que en virtud del procedimiento viciado de nulidad radical se hayan practicado en el Registro de la Propiedad núm. 14 relativas a las fincas antes designadas a favor de cesionario y adjudicatario, la Sociedad "Limia, S. A.", son igualmente nulas ordenándose en consecuencia al Registrador la cancelación de dichas inscripciones. 3." Que los demandados don Hugo y la compañía mercantil "Limia,

S. A.", remate y cesionario de la subasta por conocer los vicios, anomalías e irregularidades de aquel procedimiento núm. 509/1981 y por tanto su nulidad, así como la verdadera titularidad de las fincas subastadas y la inexactitud del registro, hechos públicos, tanto por la propia intervención que han tenido en el procedimiento en cuestión como en habérseles comunicado o notificado los actos producidos en el escrito de "Unicentro Habana" y por los requerimientos que se les dan practicado por "Ahorro Intercontinental" carecen de buena fe y sus posiciones jurídicas han de quedar sometidas a las consecuencias que la Ley establece respecto de los sujetos de mala fe. 4 .º Se condenara a los demandados a estar y pasar por las determinaciones y declaraciones que se produzcan. 5.º Se pedía también la condena en costas de los demandados si se opusiesen a esta pretensión.

Admitida a trámite la demanda, los demandados la contestaron alegando como hechos y fundamentos de Derecho los que estimaron oportunos, y terminaron suplicando al Juzgado: El "Banco Hipotecario de España, S. A.", solicitó que se diera al pleito el curso que en Derecho correspondiera. Las sociedades "Albaida, S. A.", y "Unicentro Habana. S. A.", suplicaban se les tuviera por allanados a la pretensión del suplico de la adora. Y la entidad "Limia, S. A.", anunciaba al Juzgado que se había presentado cuestión de competencia por inhibitoria ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de los de Madrid.

Por el Juzgado se dicto Sentencia con fecha 24 de julio de 1989 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimo esta demanda y absuelvo a los demandados de lo que en su contra se pedía, declarando que "Ahorro Intercontinental, S. A.", pagará las costas de todas las demandadas con excepción de las que acrediten las sociedades "Albaida, S.A.", y "Unicentro Habana, S. A."".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia con fecha 25 de febrero de 1991 , cuyo fallo es como sigue: "Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la demandante "Ahorro Intercontinental, S. A.", y de las demandadas "Albaida, S. A.", y "Unicentro Habana, S. A.", contra la Sentencia dictada el 24 de julio de 1989 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 19 de Madrid en luso autos de juicio declarativo de menor cuantía de que esta alzada trae causa, debemos declarar y declaramos no haber lugar a los mismos, y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en cuanto desestimatoria de la demanda entablada, sin especial imposición de costas en esta Segunda Instancia".

El Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en representación de las entidades "Albaida. S. A.", y "Unicentro Habana, S. A.", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del apartado 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber infringido la sentencia recurrida los arts. 34 de la Ley de 2 de diciembre de 1872 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el art. 24 de la Constitución.

Al amparo del apartado 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber infringido la sentencia recurrida los arts. 261 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24 de la Constitución.

El Procurador don Manuel Lanchares Larre, en representación de la entidad "Ahorro Intercontinental, S. A.", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula este motivo alegando la infracción de lo dispuesto en los arts. 34 de la Ley de 2 de diciembre de 1872, de Creación del "Banco Hipotecario ", y art. 11 del Decreto-Ley de 4 de agosto de 1928 , que aprueba el Estatuto Orgánico de dicho Banco.

Al amparo del núm. 3 del art. 1.6°2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte, contenidas en el art. 34 de la Ley de 2 de diciembre de 1872, de Creación del "Banco Hipotecario de España ", relativas a la publicaciónde los edictos de la subasta y a la exigencia de la notificación de la misma al deudor.

Admitidos los recursos y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la Vista el día 3 de junio de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Exento. Sr don José Almagro Nosete.

Fundamentos de Derecho

En esencia el mérito del proceso se contrae a la oposición formulada por un tercero, por medio de juicio declarativo ordinario contra la ejecución que considera indebida de una hipoteca, llevada a efecto, según procedimiento especial establecido para el "Banco Hipotecario, a causa de los graves vicios procesales que se cometieron durante su tramitación que invalidan el mismo y, por ello, pide que se retrotraigan las actuaciones al momento en que las infracciones se cometieron y se declare la nulidad y consiguiente cancelación de las inscripciones registrales producidas como consecuencia de las adjudicaciones habidas tras la subasta correspondiente.

Gran parte del debate y de las argumentaciones de la sentencia de Primera Instancia desplazaron el eje de la polémica procesal hacia la posibilidad o licitud jurídica de un juicio declarativo posterior (se entiende que referido a las partes en el litigio precedente, aunque lateralmente se hagan algunas consideraciones referidas a los terceros), depurador de supuestas nulidades del procedimiento previo. Frente a la tesis del Juzgador de Primera Instancia que negaba la referida posibilidad, basándose fundamentalmente en la supresión legal del incidente de nulidad de actuaciones y, por ello, afirmaba la única vía de los recursos como medio de hacer valer las nulidades (art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), la sentencia de Segunda Instancia, con acierto, no comparte los criterios precedentes en este orden. Desde luego, a los fines de sentar algunas conclusiones, debe distinguirse entre procesos declarativos y procesos de ejecución. En los primeros en tanto sean procesos de naturaleza plenaria (sean ordinarios o especiales) no cabe que los que hayan sido partes, fuera de los recursos establecidos, planteen juicios posteriores acerca de nulidades habidas en aquéllos, a diferencia de lo que ocurre en los denominados "sumarios" que, con la amplitud, que en cada caso reconocen la Ley y la jurisprudencia, pueden conducir a plenarios promovidos por quienes fueron parte en el "sumario", cuyo objeto verse, entre otros, sobre nulidades que no hayan tenido oportunidad jurídica de denunciarse por medio de los recursos. Los terceros, en general (a salvo los supuestos de extensión legal) no se ven afectados por la cosa juzgada, y, en consecuencia, no tienen que soportar directamente efectos perjudiciales de la misma. En cambio, en los procesos de ejecución, con independencia de las posibilidades conferidas a la parte ejecutada para vigilar la ortodoxia procesal de la actividad ejecutiva y sus límites legales por medio de los recursos e incidentes establecidos, también, los terceros en cuanto se vean afectados en su patrimonio o derechos por actividades de ejecución ilegítimas o indebidas cuentan con medios para defenderse y, aunque nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil guarda silencio sobre la oposición del tercero a la ejecución de manera general y sólo regula, como medios específicos, la tercería de dominio y la tercería de mejor derecho, no puede negarse que otras causas legítimas de oposición puedan conducirse por medio de juicio ordinario, muy particularmente, en los procesos de ejecución hipotecaria cuyo título de ejecución tiene naturaleza extrajurisdiccional, y, por ello, adviene al pleito sin previa contradicción y no es fruto como la sentencia de un debate judicial: la oposición tanto del ejecutado como del tercero perjudicado cobra completo sentido, más allá de los recursos, sobre todo, en relación con el tercero que al no ser parte no tiene, en principio, acceso a los mismos. De aquí que expresamente la Ley Hipotecaria, reconozca en su art. 132 , después de instituir modalidades específicas de oposición, que "todas las demás reclamaciones que puedan formular, así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados incluso las que versen sobre nulidad del título o de las actuaciones... se ventilaran en el juicio declarativo que corresponda...", precepto que no puede considerarse como una norma que autoriza tal juicio en sólo los casos del "procedimiento judicial sumario del art. 131", sino como constatación, al menos en lo que al tercero interesado se refiere, de su derecho a promover juicio declarativo frente a los actos de ejecución forzosa ilegítimos o indebidos que lo perjudiquen.

Tercero, fin el caso la sociedad "Ahorro Intercontinental, S. A.", promotora del juicio declarativo del que los recursos de casación acumulados traen causa, dirigido contra la parte ejecutada, la parle ejecutante y "Limia, S.A.", tiene la condición de tercero al procedimiento de ejecución hipotecaria e interés legítimo por su cualidad de adquirente anterior de bienes luego subastados; es decir goza de legitimación para promover la nulidad del procedimiento en cuanto se ve afectada por la ejecución en su patrimonio, y por tanto, si los defectos formales que se denunciaron en el proceso son de entidad suficiente, tiene derecho a una sentencia favorable a sus pretensiones en tanto en cuanto éstas sean ajustadas a las leyes.

El primero de los motivos de su recurso, articulado bajo el ordinal 5 del art. 1.692 de la Le yde Enjuiciamiento Civil (redacción anterior), alega la infracción de lo dispuesto en los arts. 34 de la Ley de 2 de diciembre de 1872 , de creación del - Banco Hipotecario- y 11 del Decreto-ley de 4 de agosto de 1928 que aprueba el estatuto orgánico de dicho Banco. Exige el señalado art. 34 -cuyo contenido repite el art. 11 del Estatuto - que "cerciorado el Juez con la presentación del título de la legitimidad del crédito mande anunciar la subasta en la "Gaceta" (hoy "BOE") Boletín Oficial (se entiende de la provincia) y en alguno de los periódicos de la provincia por término de quince días...". Consta en los autos, que pese a tenerlo así solicitado el Banco ejecutante y reiterarse, incluso con recursos, que nunca se accedió a publicar el correspondiente edicto de la subasta en el "Boletín Oficial del Estado", por entender erróneamente la Juez, según asimismo reconoce la sentencia recurrida, que la referida publicación no era necesaria, bastando al efecto que se publicara un anuncio de la subasta en un diario de los de mayor circulación en la provincia, lo que sí se hizo. El reiterado empeño de la Juez en negarse a la publicación del edicto en el Diario Oficial se apoyó en la que entendía interpretación posible del art. 1.488 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción que al mismo dio la Ley 34/1984, teniendo en cuenta las disposiciones transitorias de la misma, la vetustez de la Ley principal aplicable y su carácter relativamente singular. Pero la verdad es que la explicación no resultaba convincente, y así lo apunta la sentencia recurrida.

En efecto, la vigencia de la ley especial sobre la general, se imponía por obvias razones derivadas del principio jurídico inveterado "ley general no deroga ley especial" y su constitucionalidad afirmada en la Sentencia 41/1981 del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 ) tampoco permitía interpretaciones forzadas: la extraordinaria limitación, presente en este procedimiento, de la cognición procesal exige, precisamente, por la disminución de garantías que el mismo conlleva un rigor exquisito en el cumplimiento y observancia de las otras garantías que establece, dado que, prácticamente, el procedimiento se tramita inaudita altera parte y no puede decirse que la falta de publicación, en un diario oficial, no obstante, el carácter de la publicidad, que permitía opción de medios, en algunos casos, no suponga una merma o disminución de las garantías establecidas por la ley, en favor concretamente de los terceros con interés, pues sabedores éstos, cuando son avisados, de la exigencia de tal requisito pueden estar atentos inútilmente a la lectura del referido medio oficial con olvido de publicaciones periódicas privadas que, por mucha que sea su difusión, puede que no susciten sus preferencias de lector. Por estas razones no puede compartirse el criterio de la Sala que tras manifestar su oposición a los argumentos de la sentencia de Primera Instancia, considera, incurriendo en petición de principios, que no ha habido indefensión para la parte recurrente, cuando como ya se ha razonado aquella conculcación de la ley, en sí misma, produce indefensión pues no hay datos a posteriori que permitan descubrir o presumir una sanación del defecto por equivalente, que resulta imposible con carácter general. Por lo expuesto, procede el acogimiento del motivo.

La estimación del precedente motivo y su trascendencia procesal convierten en inútil el examen de los demás, y también, del recurso formulado por la otra entidad recurrente que en cuanto parte demandada y allanada sostiene posición procesal idéntica a la del actor. Se está, por ello, en el caso de determinar el alcance de la presente sentencia, de conformidad con el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a sus efectos de fondo, una vez acordada la casación de la sentencia recurrida. En este orden de cosas debe tomarse en consideración que la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1994, de 5 de mayo de 1994 ("Boletín Oficial del Estado" de 31 de mayo) al declarar la inconstitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, propia del "Banco Hipotecario" visto ahora desde otra perspectiva que la que llevó anteriormente a sostener su constitucionalidad), establece, que "tratándose de una norma procesal, como sucede en este caso, es preciso, sin embargo, modular el alcance de esta resolución en los procesos en curso, para atender adecuadamente a otros valores con trascendencia constitucional, como los derechos de las artes presentes en el procedimiento, que se verían gravemente comprometidos por a desaparición del cauce procesal en que han de ejercitarse sus pretensiones. Ha de declararse, en consecuencia, que los efectos de esta sentencia en los procesos pendientes sólo se extenderán a los actos procesales que hayan de dictarse a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, correspondiendo a los órganos judiciales competentes llevar a cabo las adaptaciones procesales que estimen necesario. Esta permisión nos lleva a declarar la nulidad completa del procedimiento pues la retroacción de actuaciones al momento en que debió publicarse el anuncio en relación con la parvedad de las actuaciones precedentes así como las particularidades que desaparecen del procedimiento en sus actos sucesivos, aconsejan dejar al ejecutante en libertad de acción para proceder a reinstar la ejecución de su subsistente hipoteca en los términos procesales que estime más adecuados, no dejándose en este orden de señalar, que ha sido exquisita su posición procesal de defensa de la legalidad, manifestada en su actitud de compartir los razonamientos de la parte recurrente acerca de la nulidad del procedimiento. Al tiempo, dada la consumación láctica del procedimiento anulado, se declara la nulidad de todos los actos subsiguientes al momento en que debió publicarse el anuncio y, con ello, la nulidad de todas las adjudicaciones e inscripciones regístrales correspondientes con restitución y devolución de todas las cantidades consignadas y pagadas para remate de los bienes subastados. Las costas del presente recurso deberán ser satisfechas por cada parte las suyas; y asimismo habrá de devolverse el depósito constituido sin que haya lugar dada laposición de las partes a la imposición de costas en ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

Declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de las entidades "Sociedad Albaida, S. A.", y "Unicentro Habana, S. A.", y "Ahorro Intercontinental, S. A.", contra la Sentencia de 25 de febrero de 1991, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, recaída en apelación de los autos de juicio de menor cuantía núm. 740/1985. instados por la entidad "Ahorro Intercontinental" contra las entidades "Banco Hipotecario de España, S. A.", "Unicentro Habana, S. A.", "Albaida. S. A.". "Limia. S. A.", y don Hugo y seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. 21 de Madrid, y anulamos la sentencia declarando en su lugar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario, a que este recurso se contrae, que podrá reinstarse por la entidad ejecutante por cualquiera de los medios procesales autorizados por las leyes: asimismo ordenamos la devolución y reintegro de las cantidades pagadas en el remate de los bienes, declaramos la nulidad de todas las inscripciones regístrales causadas por razón del expresado procedimiento, a cuyo efecto, deberán despacharse los mandamientos necesarios para la cancelación de las dichas inscripciones; no se imponen las costas en ninguna de las instancias y las de los recursos que se estiman deberán satisfacerse por cada parte las suyas, con devolución del importe del deposito constituido; y líbrese a la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-José Almagro Nosete.-Rafael Casares Córdoba.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Cortés Monge.-Rubricado.