STS, 23 de Mayo de 1994

PonenteFRANCISCO MORALES MORALES
ECLIES:TS:1994:22353
Fecha de Resolución23 de Mayo de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 481.-Sentencia de 23 de mayo de 1994

PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

PROCEDIMIENTO: Declarativo ordinario de menor cuantía.

MATERIA: Cumplimiento de contrato de opción. Error en la apreciación de la prueba. Principio de buena fe negocia! y doctrina de

los actos propios.

NORMAS APLICADAS: Art. 7 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 . Art. 1.259 del Código Civil y 1.692.4

de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DOCTRINA: Cuando no se denuncia ningún error de hecho en la apreciación de la prueba, sino el valor jurídico que la sentencia ha atribuido al hecho, lo que integra una propia y estricta quaestio iuris, no puede en ningún caso ser revisada casacionalmente por la vía del error de hecho probatorio, sino a través del medio impugnatorio que arbitra el ordinal 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ante un contrato celebrado por los representantes o gestores de una sociedad anónima en formación (después de otorgada la escritura pública de su constitución, pero antes de la inscripción de la misma en el Registro Mercantil), si bien es cierto que cuando no se produzca la aceptación o ratificación de dicho contrato por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción (art. 7 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 ), la otra parte contratante puede, en principio, apartarse o revocar el contrato (por aplicación analógica del inciso último del párrafo segundo del art. 1.259 del Código Civil ), también lo es que no pasa de ser una mera y posible facultad de dicha parte contratante, de la que, desde luego, puede no hacer uso si lo considera conveniente. Exteriorizada de forma concluyente la voluntad de mantener subsistente la eficacia del referido contrato, los más elementales principios de buena fe negocial y la doctrina de los actos propios no le permiten tratar de incumplir el contrato.

En la villa de Madrid, a veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Almería, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Berja, sobre cumplimiento de contrato de opción; cuyo recurso ha sido interpuesto por don Carlos María , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Alicia de Tapia Aparicio y más tarde por doña Raquel y defendido por la Letrada doña Josefa García Lorenle; siendo parte recurrida "Estación de Servicio de La Aldeilla, S. A.", representada por el Procurador de los Tribunales don José Castillo Ruiz y asistida por el Letrado don José Arturo Pérez Moreno.

Antecedentes de hecho

Primero

El Procurador de los Tribunales don José Alcoba Enríquez en nombre y representación de"Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Borja, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra don Carlos María , sobre cumplimiento de contrato de opción, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que estimando la demanda: 1. Se declare la validez y total eficacia del contrato de opción de compra pactado por el demandado y la actora en fecha 19 de noviembre de 1987. 2. Se declare que en el momento mismo en que la actora comunicó al demandado don Carlos María su decisión de compra ejercitando la opción de compra, se perfeccionó el contrato de compraventa por precio de 7.000.000 de pesetas y que tiene por objeto la finca descrita en el hecho primero de la demanda. 3. Se declare la obligación que tiene el demandado de entregar a la actora la finca objeto de ese contrato, siempre que en ese seto la actora le abone el importe del precio de la compraventa. 4. Se declare el derecho de la entidad actora a exigir ser elevado a escritura pública el contrato de compraventa existente y perfeccionado entre las partes como consecuencia de la consumación por el ejercicio de la opción de compraventa a que esta litis se refiere. 5. Se condene al demandado a que entregue de inmediato a "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A." la posesión de la finca, debiendo entregar dicha finca libre de cargas y gravámenes y de arrendatarios u ocupantes de cualquier clase, con advertencia de que de no hacerlo así en el plazo breve que el Juzgado señale en ejecución de sentencia, se hará entrega por el Juzgado de la posesión de la finca a la parte actora, consignándose por su mandante en tal caso, el precio en ejecución de sentencia, y a disposición del vendedor demandado. 7 . Se condene al demandado don Carlos María a que otorgue de inmediato escritura pública a favor de la entidad actora en la que se solemnice la compraventa de la finca, con advertencia de que de no hacerlo así en el plazo que el Juzgado señale, se hará por el Juzgado ese otorgamiento en sustitución del demandado, haciendo expresa imposición al demandado de las costas de este proceso.

Segundo

Admitida la demanda y emplazado el demandado don Carlos María , se personó en autos en su representación el Procurador don Adrián Salmerón Morales, quien contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos con la excepción de falta de personalidad en el actor, formulando a su vez reconvención, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime totalmente la demanda, declare la nulidad del contrato público de opción de compra aportado por la actora y condene a la misma en las costas de este juicio por su temeridad y mala fe.

Se dio traslado de la demanda reconvencional a la parte actora, la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos, terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que estimando la demanda y desestimando íntegramente la reconvención, se absuelva de esta última a su representada y, declarando haber lugar a la demanda, se hagan todos y cada uno de los pronunciamientos recogidos en la súplica del escrito de la demanda inicial, con imposición de costas al demandado y reconviniente.

Tercero

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

Cuarto

El Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 3 de enero de 1991 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta Por el Procurador Sr. Alcoba Enríquez, en nombre y representación de "Estación de inicio La Aldeilla, S. A." frente a don Carlos María representado por el Procurador Sr. Salmerón Morales y desestimando íntegramente la reconvención debo declarar y declaro: 1) La validez y total eficacia del contrato de opción de compra pactado por don Carlos María y "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", en fecha 19 de noviembre de 1987, otorgado en escritura pública ante el Notario de Almería don Francisco Balcázar Linares, por sustitución y que ha quedado reseñado en el hecho tercero del escrito de demanda. 2) que en el momento en que fue ejercitada la opción de compra por la parte adora en lecha 16 de mayo de 1989, se perfeccionó el contrato de compraventa por precio de

7.000.000 de pesetas y que tiene por objeto la finca descrita en el hecho primero del escrito de demanda. 3) La obligación de don Carlos María de entregar la finca objeto del contrato a la parte adora, siempre que en el acto de la entrega, la contraparte le abone el precio convenido. 4) El derecho de la entidad adora a exigir sea elevado a escritura pública el contrato de compraventa existente y perfeccionado entre parles como consecuencia de la consumación por el ejercicio de la opción de compra ames mencionada. Asimismo debo condenar y condeno al demandado a que entregue la posesión de la finca descrita en el hecho primero de la demanda en el plazo de diez días desde la firmeza de esta resolución, siempre que en el acto de la entrega la entidad adora le abone el importe del precio de la compraventa, debiendo entregar la finca libre de cargas y gravámenes y de arrendatarios u ocupantes de cualquier clase, con apercibimiento que de no hacerlo así se hará entrega por el Juzgado de la posesión de la finca a la parte adora, debiendo en este caso ser consignado el precio a disposición del vendedor y asimismo debo condenar y condeno a donCarlos María a que otorgue en el plazo de diez días desde la firmeza de esta resolución escritura pública a favor de "Estación de Servicio de Aldeilla, S. A", en la que se solemnice la compraventa de la finca descrita en el hecho primero del escrito de demanda, en estado de libre de cargas y gravámenes y de arrendatarios y ocupantes de cualquier clase, con advertencia que de no hacerlo así se liara por el Juzgado el otorgamiento, previa o simultánea consignación por la entidad adora del precio convenido, a disposición del vendedor demandado. Respecto a las costas causadas debo condenar y condeno al demandado a abonarlas tanto las de la demanda como las de la reconvención".

Quinto

Apelada la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia en fecha 1 de julio de 1991 . cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 3 de enero de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Berja en los autos de menor cuantía sobre cumplimiento de contrato de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta segunda instancia".

Sexto

La Procuradora doña Raquel en nombre y representación de don Carlos María , interpuso recurso de casación con apoyo en dos motivos: Primero. Se articula por el cauce procedimental del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, núm. 4. Segundo . Se formula por infracción de Ley por el cauce procesal del art. 1.692.5 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil considerando infringido el art. 7 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 en su vertiente de interpretación errónea de dicho precepto.

Séptimo

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 5 de mayo de 1994.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Primero

Los antecedentes previos que aquí han de ser tenidos en cuenta, tan sólo en lo estrictamente necesario para el adecuado estudio del presente recurso, dentro de los términos en que aparece planteado el mismo, son los siguientes: Primero. Mediante escritura pública de fecha 19 de noviembre de 1987 (autorizada por el Notario de Almería don Francisco Balcázar Linares, como sustituto de su compañero, de su misma residencia, don Jesús del Fraile Sarmiento, y para el protocolo de éste con el núm. 1803). don Jose Augusto , don Luis Andrés , dola María Esther , don Juan Pablo , don Carlos María y don Ángel fundaron y constituyeron la sociedad anónima "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", cuyo objeto social es "la gestión y explotación de "Estaciones de Servicio de Carretera" y las actividades complementarias relacionadas con ellas, como la venta de todo tipo de productos carburantes, de lubricación y repuestos de vehículos de motor; lavado y engrase de los mismos; venta de productos alimenticios, bebidas y tabacos". El ya referido don Carlos María (uno de los aludidos socios fundadores) suscribió y desembolsó 24 acciones, de las 100 en que había sido dividido su capital social. En la Junta Universal que se celebró en el propio acto de otorgamiento, los aludidos socios fundadores, por unanimidad, designaron el Consejo de Administración, que quedó constituido por los siguientes socios: Don Jose Augusto (Presidente); doña María Esther (Vicepresidente); don Juan Pablo (Secretario) y don Carlos María (Vocal). En el mismo acto, los referidos miembros del Consejo de Administración, constituidos en Junta de dicho Órgano, acordaron por unanimidad nombrarse Consejeros-Delegados, delegándose todas las facultades del Consejo de Administración, salvo las indelegables por ley; los cuales actuarán conjuntamente dos cualesquiera de ellos... En la expresada escritura constitutiva, además, se dice textualmente: "En este acto me entregan los Estatutos sociales citados para unir a esta matriz, a lo que yo, el Notario, accedo, que quedan formando parte integrante de ella, van extendidos en tres pliegos de clase... los cuales a su final van firmados por los socios aquí comparecientes que afirman haber leído por sí y aprobado su total contenido, confirmándolos y elevándolos a escritura pública". El art. 4 .a de los referidos Estatutos Sociales, bajo el epígrafe "duración", dice expresamente: "... La sociedad dará comienzo a sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura de constitución". Segundo. Mediante otra escritura pública de la misma fecha anteriormente dicha (19 de noviembre de 1987), autorizada por el mismo Notario antes citado (con el número consecutivo al de la antes expresada, o sea, el 1.804, del mismo protocolo), en la que intervinieron, de una parte, don Carlos María (uno de los socios fundadores de dicha sociedad, como antes se ha dicho, aunque actuando en su propio nombre y derecho) y, de otra, don Jose Augusto y don Juan Pablo (actuando como Presidente y Secretario, respectivamente, del Consejo de Administración de ".Estación de Servicio La Aldeilla, S. A."), mediante dicha escritura pública, decimos, don Carlos María concedió a la referida sociedad anónima una opción de compra sobre un terreno (plenamente identificado), propiedad del concédeme, durante un plazo de dieciocho meses a contar desde la fecha de dicha escritura, señalándose, de mutuo acuerdo, como precio de la venta (para el supuesto de ejercicio de la opción) el de 7.000.000 de pesetas, yestipulándose también, por la concesión de dicha opción, una prima de 100.000 pesetas, que el concédeme Sr. Carlos María cobró en el referido acto de otorgamiento. Tercero. La mencionada (en el apartado primero) escritura pública de constitución de la citada sociedad anónima ("Estación de Servicio La Aldeilla,

S. A.") fue inscrita en el Registro Mercantil de Almería el día 13 de enero de 1988. Cuarto. Mediante acta notarial de fecha 3 de mayo de 1989 (autorizada por el Notario de Adra don Joaquín López Hernández, con el núm. 814 de su protocolo), don Jose Augusto , actuando en nombre y representación de "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", notificó a don Carlos María que la expresada entidad mercantil hacía uso de la opción de compra concedida y le requería para que antes del 19 de mayo de 1989 otorgara la correspondiente escritura pública de venta. Dicha diligencia de notificación y requerimiento la practicó el Notario autorizante del acta, al día siguiente de la fecha de la misma, en la persona de doña María Cristina , esposa de don Carlos María . Quinto. Mediante otra acta notarial de fecha 16 de mayo de 1989 (autorizada por el mismo Notario últimamente dicho, bajo el núm. 918 de su protocolo), don Jose Augusto y don Juan Pablo , actuando "en nombre y representación, como Consejeros Delegados designados en la escritura fundacional, de la compañía mercantil "Estación de servicio La Aldeilla, S. A."", volvieron a notificar a don Carlos María que la expresada sociedad hacía de la opción de compra concedida, ponían a su disposición cheques conformados el importe del precio estipulado y le requerían para que señalara día y hora con anterioridad al 19 de mayo de 1989 a fin de otorgar la correspondiente escritura pública "compraventa. La expresada diligencia de notificación y requerimiento la practicó el Notario autorizante del acta, el mismo día de la fecha de ésta, en la propia persona de don Carlos María . Sexto. La Junta General Extraordinaria de accionistas de la entidad mercantil "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", celebrada el día 5 de julio de 1989, ratificó, por unanimidad de los asistentes (cuyas acciones representaban el 76 por 100 del capital social), la escritura de opción de compra de fecha 19 de noviembre de 1987 (a la que nos hemos referido en el anterior apartado segundo), así como el ejercicio de la referida opción, efectuado mediante actas notariales de fechas 3 y 16 de mayo de 1989 (también ya referidas en los anteriores apartados cuarto y quinto).

Segundo

El proceso de que este recurso dimana lo promovió la entidad mercantil "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", contra don Carlos María en el que postuló, en esencia, que en cumplimiento de la opción de compra estipulada y ejercitada dentro del plazo concedido, se condene al demandado a la entrega del inmueble vendido y otorgamiento de la correspondiente escritura pública de venta, previo el pago que le ofrece la adora del precio pactado; aparte de otras excepciones o causas de oposición, que aquí no es necesario mencionar, por haber sido desestimadas en la instancia con pronunciamiento ya firme (al no sometérselas mismas a esta revisión casacional), el demandado Sr. Carlos María también se opuso a la demanda, aduciendo la falta de eficacia del contrato de opción de compra, al no haber sido aceptado el mismo por la entidad mercantil actora dentro del plazo que establece el art. 7 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 . En el referido proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, por la que, confirmando la de Primera Instancia, estima totalmente la demanda y condena al demandado conforme a todos los pedimentos de la misma. Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandado don Carlos María ha interpuesto el presente recurso de casación a través de dos motivos.

Tercero

La sentencia aquí recurrida, después de reconocer y declarar probado por un lado, que la aceptación por la sociedad anónima "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", del contrato de opción de compra (celebrado en su nombre, como ya se tiene dicho, antes de su inscripción en el Registro Mercantil) se produjo después de transcurrido el plazo que establece el art. 7 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 (que, por razones cronológicas, es la aplicable a este supuesto) y después de dejar excluida, por otro lado, la hipótesis de que la sociedad no acepte, ni consienta, el contrato celebrado en su nombre antes de su inscripción en el Registro Mercantil, en cuyo caso, conforme establece dicho precepto, el tercero contratante solamente tiene acción frente a los gestores (supuesto que no es el aquí contemplado, pues la sociedad es, precisamente, la que reclama el cumplimiento del referido contrato), la sentencia recurrida, decimos, basa la ratio decidendi de su pronunciamiento estimatorio de la demanda en que si bien, al no haber aceptado la sociedad el contrato dentro del plazo establecido en el referido art. 7 (aunque lo haga después de dicho plazo), el tercero contratante "puede optar entre revocar el consentimiento prestado (por él se entiende) o mantenerlo", pero "lo que no puede hacer (dice textualmente la sentencia recurrida) es mantener lo pactado, realizar actos tendentes a su ejecución y, después, desligarse cuando llega el momento de cumplir, conducta ésta manifiestamente contraria a la buena fe y al principio prohibitivo de ir contra los actos propios, y esto es precisamente lo que aquí ha ocurrido, pues una vez inscrita la sociedad en enero de 1988, y transcurrido con creces desde entonces el plazo de tres meses, el recurrente no sólo no revoco su consentimiento ni realizó manifestación alguna que permita deducir su desvinculación de lo pactado, sino que, muy por el contrario, entre diciembre de 1988 y febrero de 1989 actuó reiteradamente en representación de la Sociedad Anónima gestionando el destino de la finca objeto de la opción al servicio de la sociedad y para los fines de ésta, como consta en los folios 156, 166 y 284 que ya fueron objeto de comentario en el fundamento tercero, conducta esta que hace patente el mantenimientode los compromisos asumidos, de manera que cuando después se niega a cumplir lo pactado está obrando contra sus propios actos anteriores en claro perjuicio de la sociedad frente a la cual había conservado hasta entonces lo estipulado, razones todas ellas que obligan a considerar improcedente la desvinculación del contrato manifestada en el último momento" (apartado C del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida).

Cuarto

Por el motivo primero, con apoyo procesal en el ordinal cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), se denuncia error en la apreciación de la prueba, que el recurrente parece hacer consistir en que la sentencia recurrida no ha atribuido la trascendencia jurídica correspondiente al hecho de que, inscrita en el Registro Mercantil la sociedad "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", en 13 de enero de 1988, la misma no ratificó o aceptó el contrato de opción de compra litigioso dentro de los tres meses siguientes a la referida fecha de inscripción. Para evidenciar el supuesto error de hecho probatorio que dice denunciar cita la escritura pública de constitución de dicha sociedad con su inscripción en el Registro Mercantil (folios 9 a 19), la escritura pública de concesión de la opción de compra (folios 21 a 25), ambas de fecha 19 de noviembre de 1987, y la escritura de formalización de acuerdos sociales otorgada por "Estarían de Servicio La Aldeilla, S. A.", en fecha 6 de julio de 1989 (folios 33 a 36). El expresado motivo ha de ser rechazado, pues con el mismo no se denuncia ningún error de hecho en la apreciación de la prueba (única alegación impugnatoria incardinable en el cauce casacional utilizado), sino el valor jurídico que la sentencia recurrida ha atribuido al hecho (que no desconoce en momento alguno, sino que lo declara expresamente probado) de que la aceptación, por la sociedad demandante, del contrato de opción, celebrado antes de su inscripción en el Registro Mercantil, se produjera después de transcurridos tres meses desde dicha inscripción, ello en relación con los hechos posteriores del otro contratante (concedente de la opción), lo que integra una propia y estricta quaestio iuris, que no puede en ningún caso ser revisada casacionalmente por la vía del error de hecho probatorio (antiguo ordinal cuarto) como aquí se pretende, sino a través del medio impugnatorio adecuado para ello, que es el que arbitra el ordinal quinto (en su redacción vigente a la fecha de formalización del recurso), lo que se hace en el motivo siguiente, del que pasamos a ocuparnos.

Quinto

Para la resolución de la ya expresada cuestión jurídica, que el recurrente (ahora por la vía procesal correcta del ordinal quinto, en su redacción anterior a la hoy vigente) somete a esta revisión casacional a través de su motivo segundo, por el que denuncia infracción del art. 7 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 , ha de tenerse en cuenta que, ante un contrato celebrado por los representantes o gestores de una sociedad anónima en formación (después de otorgada la escritura publica de su constitución, pero antes de la inscripción de la misma en el Registro Mercantil), si bien es cierto que cuando no se produzca la aceptación o ratificación de dicho contrato por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción (art. 7 de la citada Ley , que es la aquí aplicable, por razón de la fecha de celebración del contrato litigioso), la otra parte contratante puede, en principio, apartarse o revocar el contrato (por aplicación analógica del inciso último del párrafo segundo del art. 1.259 del Código Civil ), también lo es que ello no pasa de ser una mera y posible facultad de dicha parte contratante, de la que, desde luego, puede no hacer uso si lo considera conveniente (en cuyo caso siempre responderán frente a él los gestores que contrataron en nombre de la sociedad o, incluso, esta misma, si la aceptación llega a producirse, aunque sea extemporáneamente), siendo este el supuesto aquí producido, pues el contratante (concedente de la opción) Sr. Carlos María , no solo no manifestó su expresada voluntad de revocar dicho contrato (una vez transcurridos los tres meses desde la inscripción de la sociedad sin (que ésta hubiera aceptado expresamente el contrato), sino que con sus actos posteriores al transcurso de dicho plazo exteriorizó su inequívoca y concluyente voluntad de mantenerlo subsistente, como lo evidencia el hecho (que la sentencia recurrida declara expresamente probado) de que en distintas fechas, muy posteriores al vencimiento de los referidos tres meses, el Sr. Carlos María , actuando en nombre y representación de la entidad mercantil "Estación de Servicio La Aldeilla, S. A.", de "yo Consejo de Administración era miembro, como ya se tiene dicho, presentó un escrito (de fecha 16 de diciembre de 1988) en la Unidad de Carreteras de la Delegación del Ministerio de Obras Públicas en Almería, y dos escritos (de fechas 16 de diciembre de 1988 y 23 de febrero de 1989) en el Ayuntamiento de El Ejido, solicitando las oportunas licencias administrativas y urbanísticas para la construcción de una estación de servicio en el terreno respecto del que tenía concedida la opción de compra (folios 156. 166 y 284 de los autos), por lo que, exteriorizada de esa forma concluyente su inequívoca voluntad de mantener subsistente la eficacia del referido contrato, los más elementales principios de la buena fe negocia! y la doctrina de los actos propios no le permiten ahora, con absoluta extemporaneidad, tratar de incumplir el mismo, aparte de que las muy peculiares características concurrentes en el supuesto aquí enjuiciado, consistentes, por un lado, en que en el mismo día 19 de noviembre de 1487, ante el mismo Notario y con números consecutivos de su protocolo (1.803 y

1.804) se otorgaron, primero, la escritura publica de constitución de la sociedad "Estación de Servicio La Aldeilla. S. A." (de la que el Sr. Carlos María fue socio fundador y elegido Vocal de su Consejo de Administración) v, seguidamente, la escritura pública por la que el Sr Carlos María concedió a la referida sociedad la opción de compra litigiosa, y por otro lado, que los estatutos sociales, que el Sr. Carlos María(corno socio fundador) conocía y había firmado, establecían en su art. 4 que "la sociedad dará comienzo a sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura de constitución, las referidas y muy peculiares características, repetimos, que configuran el presente supuesto litigioso, permiten alcanzarla conclusión de que el Sr. Carlos María conocía que la expresada sociedad, en la totalidad de sus seis socios fundadores (incluido él) había aceptado, desde un principio, la celebración del repetido contrato de opción de compra, por cuya concesión además, el Sr. Carlos María cobró la prima de 100.000 pesetas a la sociedad optante o concesionaria de la opción, por lo que esta cumplió, ab imitio la única contraprestación que a ella le incumbía en dicho contrato. Por lodo lo expuesto, el motivo ha de fenecer.

Sexto

El decaimiento de los dos motivos aducidos ha de comportar la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente (que ha sido representado y defendido en este recurso de casación, respectivamente, por Procurador y Abogado que le fueron designados por el turno de oficio por así haberlo pedido), si bien respecto de dichas costas, que se imponen expresamente al recurrente, habrá de estarse a lo establecido en el art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el supuesto de que le sea concedido el beneficio de justicia gratuita en el procedimiento que, para ello, habrá de tramitar necesariamente ante esta Sala, al haber litigado sin dicho beneficio en ninguna de las dos instancias (art. 26 de la citada Ley procesal); no procede acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por la ya dicha razón de haber estado representado y defendido en este recurso por profesionales designados por el turno de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por la Procuradora doña Raquel en nombre y representación de don Carlos María , contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 1991, dictada por la Audiencia provincial de Almería en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición al recurrente de las cosías de dicho recurso, si bien, respecto de ellas, habrá de tenerse en cuenta lo que se ha dicho en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia: líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.

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