STS, 7 de Junio de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Bilbao, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía núm. 923/1991. seguidos a instancia de doña Concepción , contra don Fidel . "Clínica Vicente San Sebastián, S. A.", y "Euroseguros. S. A.", sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y en su día previos los trámites legales oportunos, incluso el recibimiento del juicio a prueba que desde ahora intereso, se dicte sentencia, por la que estimando íntegramente esta demanda se declare que los demandados, y por los conceptos reclamados se hayan obligados a pagar en concepto de daños y perjuicios a la demandante, todos ellos en forma solidaria, mancomunada, o cualesquiera de ellosindividualmente la suma de 15.000.000 de pesetas más sus intereses legales desde la fecha en que se dicte sentencia hasta su paso y en su consecuencia se les condene a dicho pago así como al de las costas del juicio".

Admitida a trámite la demanda, por la representación del demandado don Fidel , se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando lo que sigue: "... para en su día tras el proseguimiento del presente juicio por sus trámites procesales pertinentes, dictar sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta por la actora absolviendo al Dr. don Fidel de las pretensiones deducidas por el demandante y condenado a ésta en las costas producidas en el presente procedimiento".

Por la representación de la "Clínica Vicente San Sebastián. S. A.", se contesto la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y previos los demás trámites en Derecho pertinentes, dictar en su día sentencia por la que se desestime dicha demanda, con imposición a la actora de las costas del procedimiento".

Por la representación de la Compañía "Euroseguros. S. A.", se contestó la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... para en su día previos los trámites procesales pertinentes, dictar sentencia por la que se desestime la reclamación formulada por la demandante contra "Euroseguros, S. A.", con expresa condena a aquélla en costas por su temeridad".

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 8 de mayo de 1989 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Que desestimando la demanda formulada por doña Concepción , representada por el Procurador de los Tribunales don Xavier Zubieta Garmendia, contra don Fidel , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Colina Martínez, "Clínica Vicente San Sebastián, S. A.", representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Allendo Odorica y Euroseguros, S. A.", representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Begoña Perea de la Tajada, sobre reclamación de cantidad, absuelvo a los demandados de la misma, con imposición de costas a la demandante".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Bilbao, dictó Sentencia en lecha 13 de marzo de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Bilbao, de fecha 8 de mayo de 1989 , recaída en los autos de menor cuantía núm. 923/1988, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia de instancia con imposición a la apelante de las costas de esta alzada".

Por el Procurador de los Tribunales don Francisco de Guinea y Gauna, en nombre y representación de doña Concepción , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

En base al art. 1.692 apartado 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Infracción de los arts. 1.103, 1.104.2 y 1.105 del Código Civil .

Infracción de la siguiente jurisprudencia: Sentencias de 12 de enero de 1988 de la Audiencia Territorial de Barcelona y 7 de febrero de 1990 y 16 de abril de 1991 . de esta Sala Primera.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la Vista el día 27 de mayo, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

Doña Concepción promovió juicio declarativo de menor cuantía contra el Dr. don Fidel , la "Clínica Vicente San Sebastián. S. A", y la Compañía de Seguros "Euroseguros, S. A.", en reclamación de la cantidad de 15.000.000 de pesetas e intereses legales, en concepto de daños y perjuicios causados, como consecuencia de los siguientes hechos acreditados y expuestos en síntesis: -Doña Concepción , en la fecha del 10 de noviembre de I98ó fue intervenida quirúrgicamente por el doctor, especialista en traumatología,don Fidel en la "Clínica Vicente San Sebastián, S. A", de Bilbao, para extirpación de un lipoma en la pierna izquierda, que. Iras la biopsia postoperatoria, resultó ser un liposarcoma. A las 72 horas de la intervención se agravó, de súbito, el estado de la paciente, detectándose una infección en la herida por la bacteria denominada Clostridium Perfringens, que precisó tratamiento quirúrgico de desbridamiento y limpieza, la instauración de un lavado continuo y la administración de fuertes dosis de antibióticos. Ante la presentación de un cuadro de tromboflebitis, el Dr. Fidel decidió que la enferma sea trasladada al Hospital de Cruces para un tratamiento de oxigenación en Cámara hiperbárica en cuyo centro hospitalario fue sometida a tres nuevas intervenciones quirúrgicas de desbridamiento cuarenta sesiones de tratamiento en la expresada Cámara y a una intervención de cirugía plástica. Fue dada de alta hospitalaria el 7 de enero de 1987 y posteriormente, durante cinco meses, aproximadamente, asistió al Servicio de Rehabilitación en la "Clínica de San Juan de Dios". Las secuelas objetivables que han quedado a doña Concepción fueron: Cicatrices en muslo derecho, muslo izquierdo y pierna izquierda. Pérdida de masa muscular en pantorrilla izquierda, correspondiente a los músculos gemelos, con adelgazamiento de 5 cms. Zonas de menor sensibilidad en la pierna y en el pie. Limitación en la movilidad de las articulaciones subastragalina y mediotarsianas en, aproximadamente, un 50 por 100. Imposibilidad para la flexión plantar de los dedos-, y las Actuaciones de la Marcha consisten en: marcha muy dificultosa descalza con claudicación en "saludo", debe realizarse a pequeños pasos, presente dificultad para la deambulación por terreno desigual y para la subida o bajada de cuestas y escaleras, e imposibilidad para el salto o carrera. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Bilbao, por Sentencia de 8 de mayo de 1989 , desestimó la demanda formulada por la Sra. Concepción y absolvió de la misma a los demandados, que fue confirmada por la dictada, en 13 de marzo de 1991, por la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de dicha capital, y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por la referida señora mediante la formulación de tres motivos amparados en el ordinal 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción anterior a la Ley 10/1992, de 30 de abril .

En el primer motivo del recurso se denuncia infracción de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil , dado que la actividad tanto del facultativo, como de la Clínica resulta culposa al no haber advertido a la paciente del riesgo, que ulteriormente han tachado de inevitable, aun cuando previsible, se hallase afecta por razón de ser operada de una gangrena gaseosa, bien sea porque la bacteria Clostridium perfringens suele aparecer en un porcentaje de operaciones, a pesar de la asepsia empleada en los utensilios de la operación o asepsia del ambiente y quirófano, o porque, aun cuando existiese tal asepsia, parece inevitable en su aparición. En opinión de la recurrente, dicho deber de advertencia no consta cumplido, y tal obligación de admonición devino incumplida por el facultativo y la Clínica, como regla contractual quilla de ser integrada en la buena fe, pues no cabe la menor duda que aquella, de haber conocido la existencia de ese riesgo, no lo hubiera asumido, cuestión esta que nada tiene que ver con el hacer ni con el resultado obtenido por el cirujano Sr. Fidel (art. 1.258 del Código Civil ), de ahí, que no pueda hablarse de caso fortuito, porque la conducta desplegada por los codemandados constituye una violación de los deberes profesionales unidos al contrato que les imponen una actuación diligente y técnicamente adecuada en la medida exigible.

Atendiendo a la formulación y al desarrollo argumental del motivo, resulta evidente que la invocación de los preceptos supuestamente infringidos radica únicamente en la omisión culposa, atribuible al facultativo y a la Chica, de no haber advertido a la paciente-recurrente del riesgo de aparición de una gangrena caseosa derivada de infección por la bacteria clostridium perfringens. En este orden de cosas, no puede menos de extrañar que el factor omisivo referido no fuera objeto de tratamiento concreto, ni en la narración de hechos en la demanda, ni en su fundamentación jurídica, y tan sólo se desprendiera del contenido de una Sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Barcelona, de 12 de enero de 1991 , cuya transcripción se efectúa, sin comentario alguno, en el fundamento 11.1 de aquélla. Respecto al estudio en particular de la infracción denunciada, parece estar fuera de duda que la misma, en su caso, habría de imputarla a nivel personal del médico-cirujano que operó a la paciente, al corresponder a dicho facultativo el deber informativo sobre los riesgos de la específica intervención a realizar, deber al que sería ajeno la dirección o representación del centro hospitalario, y, también, parece indudable que la concurrencia o no del tal deber, por su naturaleza esencialmente fáctica se encontraría encuadrada dentro del ordinal 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el segundo de los aspectos indicados, el Tribunal a quo destacó "que al menos respecto al riesgo específico de la propia operación quirúrgica practicada, existió información de riesgos previsibles e inevitables a la paciente, y consentimiento de la misma en orden a su asunción", y, desde luego, semejante presupuesto fáctico ha quedado incólume al no haber sido combatido por vía casacional adecuada, y esto así, sin necesidad de mayores razonamientos, conduce a entender claudicado el motivo examinado.

En el segundo motivo se alega infracción de los arts. 1.103. 1.104.2 y 1.105 del Código Civil , argumentándose que si bien el Dr. Fidel empleó toda su diligencia en el buen actuar quirúrgico y recomendación para sanación de la paciente a otro centro, como acomodo del art. 1.104.2, del Código , por contra, no puede predicarse del mismo que haya actuado con la diligencia de advertencia previa de riesgoque asumía la paciente conforme al art. 1.102 , cuando de acuerdo con el art. 1.105 , el resultado no sea coincidente con la curación deseada, sin que pueda ser atribuible a los supuestos de caso fortuito ni de fuerza mayor, pues siendo previsible el suceso de la introducción de la bacteria clostridium perfringens, no pueden aplicarse las excepciones de responsabilidad de fuerza mayor y caso fortuito.

Realmente, el fracaso del motivo anterior implicaría el que ahora se analiza, en cuanto que acreditado el hecho de haber sido informada la recurrente respecto a los riesgos previsibles e inevitables, no cabría imputar al Dr. Fidel culpa alguna sobre dicho extremo, y de ello, la imposibilidad de estimar vulnerados los arts. 1.103 y 1.104.2 del Código Civil , especialmente, cuando, además, el Tribunal a quo estableció "la evidencia de que el hacer del médico demandado, Sr. Fidel , en el marco de los hechos enjuiciados, se ajustó a la diligencia exigible al mismo, definida por las reglas del arte médico", así como que "no existe prueba alguna relativa a la inexistencia de medidas higiénicas y de asepsia por parte de la "Clínica Vicente San Sebastián", o bien por parte del equipo médico dirigido por el Dr. Fidel , durante la operación practicada a doña Concepción , cuya falta de medidas pudiera estar causalmente relacionada con la infección postoperatoria sufrida por la paciente", presupuestos fácticos los descritos que, asimismo, han quedado inalterables. Tampoco puede estimarse como infringido el art. 1.105 , toda vez que, según se recoge en la sentencia recurrida, no existen medidas de asepsia hospitalaria capaces de erradicar la tantas veces mencionada bacteria de un quirófano", y en la medida de esa inexistencia es por lo que aquélla destacó "la idea de inevitabilidad propia del concepto legal y doctrinal de caso fortuito". Por consiguiente, la ausencia de infracción, por parte del Tribunal a quo en relación con los preceptos legales citados en el motivo, origina el perecimiento del mismo.

En el tercer motivo, último formulado, se cita la infracción de la siguiente jurisprudencia: Sentencias de 12 de enero de 1988, de la Audiencia Territorial de Barcelona (es la transcrita en la fundamentación de la demanda) y 7 de febrero de 1990 y 16 de abril de 1991 , de esta Sala, y se manifiesta que "el caso fortuito es incompatible con la culpa (Sentencias de 11 de noviembre de 1982; 10 de junio de 1983; 20 de marzo de 1984; 25 de enero de 1985 y 8 de mayo y 27 de junio de 1986 ), y, en concreto, con la violación de los deberes profesionales, incorporados al contrato (art. 1.258 del Código Civil ) que imponen una actuación diligente y técnicamente correcta en la medida exigible de un buen profesional de la cirugía estética, en el caso", siendo éste el único comentario que contiene el motivo, pues el resto se limita a transcribir, parcialmente, la fundamentación de las tres sentencias citadas al principio.

El parco desarrollo argumental del último motivo del recurso, no permite comprender el concepto o sentido en que la sentencia impugnada pudiera haber infringido la doctrina derivada de las tres referidas, de las cuales, las únicas que podrían tener valor casacional serían las dictadas por la Sala. Sin embargo, la doctrina emanada de la Sentencia de 7 de febrero de 1990 , no contradice, en absoluto, lo resuelto en la recurrida, en cuanto que en aquélla, en la que, precisamente, se absuelve al médico en un caso de daños en el ejercicio de la actividad médico-quirúrgica, se continúa manteniendo la exigencia de un elemento intencional o culposo, no admitiendo, por tanto, el criterio de la responsabilidad objetiva, y se insiste en la noción de que el médico queda liberado de responsabilidad cuando el resultado sea atribuible a caso fortuito, fuerza mayor o a causa no normalmente previsible, dado que para que exista responsabilidad por culpa o negligencia se precisa que el suceso sea previsible; es decir, semejante doctrina viene, más bien, a apoyar el criterio de la recurrida, toda vez que en ésta se estimó que el hacer del médico se ajustó a la diligencia exigible al mismo, definida por las reglas del arte médico y se destacó la idea de inevitabilidad propia del concepto legal y doctrina del caso fortuito, como ya se dijo; y por las mismas razones, tampoco cabe apreciar contradicción en relación con la sentencia de 16 de abril de 1991 , en cuanto que en ésta también se excluye la teoría de la responsabilidad objetiva y se requiere la concurrencia del factor culposo o negligente. Por lo que respecta a las sentencias reseñadas en torno a la incompatibilidad del caso fortuito con la culpa, no se comprende bien el porqué de su mención en el motivo, puesto que sirven, ciertamente, para reafirmar la tesis de la recurrida, y, por último, la recurrida no implica desacuerdo alguno con la Sentencia de la Sala, de fecha 15 de febrero de 1993 , citada en el acto de la Vista, pues, con independencia de que en ella se absolvió al médico, la condena impuesta al centro asistencial se hizo basar en que "la causa determinante de la gangrena que afectó a la enferma habría de atribuirla a la Clínica, ya que la infección bacteriana ocurrió estando hospitalizada en la misma y bajo la atención y cuidado de su personal, sin que la entidad que recurre lograra acreditar en forma convincente que las condiciones de asepsia del centro fueran del todo óptimas, eficientes y suficientes para evitar tales procesos y sin resquicio de duda alguna, tanto con referencia a las instalaciones como a quirófano e instrumental", presupuesto táctico el relacionado que no admite comparación con el del caso concreto de autos, en cuanto que en éste, el Tribunal a quo llegó a las mismas conclusiones que el juzgador de instancia en orden a la existencia de caso fortuito en los hechos enjuiciados, estimó que no existen medidas de asepsia hospitalaria capaces de erradicar la mencionada bacteria de un quirófano, destacó la idea de inevitabilidad propia del concepto legal y doctrinal de caso fortuito en la medida en que no existen técnicas profilácticas capaces de erradicar el riesgo de la nociva acción de la bacteria causante de los daños sufridos, y considero que no existía pruebaalguna relativa a la inexistencia de medidas higiénicas y de asepsia por parte de la "Clínica Vicente San Sebastián", o bien por parte del equipo medico dirigido por el Dr. Fidel , durante la operación practicada a doña Concepción , cuya falta de medidas pudiera estar causalmente relacionada con la infección postoperatoria sufrida por la paciente. Las consideraciones que anteceden llevan a estimar que el último motivo del recurso debe correr igual suerte que los anteriormente estudiados, o sea, su inviabilidad, y, por tanto, la improcedencia de los tres formulados en el recurso de casación formalizado por doña Concepción , determina, en virtud de lo dispuesto en el párrafo final del rituario art. 1.715 . la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de las costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Concepción , contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 1991. que dictó la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Bilbao , y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida del deposito constituido, al que se dará el destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertara en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Cortés Monge.-Rubricado.