STS, 16 de Enero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Gandía incoó procedimiento abreviado con el núm. 65 de 1990 contra Luis Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) que, con fecha 22 de diciembre de 1993 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Al tenerse noticias en la Comisaría de Policía de Gandía de que un chalé sito en la partida de " DIRECCION000 ", núm. NUM000 , del expresado término municipal, era frecuentado por personas con aspecto de drogodependiente, y sospechar, por las gestiones que se realizaron, que en dicha vivienda, ocupada por el acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, podía desarrollarsealguna actividad relacionada con la venta o difusión de sustancias estupefacientes durante los meses de febrero y marzo de 1990 se estableció un servicio de vigilancia por parte de inspectores adscritos a dicha Comisaría, durante el que pudieron comprobar que a la casa acudían regularmente personas a las que conocían por razón de su profesión y de las que les constaba, por igual motivo, que eran consumidores habituales de drogas.

Como consecuencia de estas gestiones, sobre las 13,30 horas del día 6 del indicado mes y ario, tras obtener la correspondiente autorización del Juzgado que se hallaba en servicio de guardia, se dirigieron dichos inspectores al mencionado chalé con objeto de proceder a su registro con la asistencia del Secretario Judicial. Al percatarse el acusado, que se encontraba a la puerta de su casa, de la presencia de la Policía, se introdujo en la vivienda y cerró la puerta sin hacer caso alguno a los requerimientos de los Agentes, que tuvieron que forzar la puerta para penetrar en su interior, observando entonces que el acusado salía del cuarto de baño y acababa de accionar el dispositivo de apertura de la cisterna del inodoro, por lo que se dirigieron a dicha dependencia pudiendo recuperar uno de los inspectores, de dentro de la taza, una bolsita de plástico y restos de una sustancia que una vez analizada resultó ser 0,44 gramos de mezcla de heroína y cocaína. Durante el registro que seguidamente se practicó, con la intervención del Secretario Judicial y hallándose presente el acusado, se encontraron en el interior de un armario de una habitación 4,49 gramos de idéntica mezcla, dentro del hueco de un rollo de cuerda, 18 comprimidos del preparado farmacéutico denominado "Buprex", que contiene buprenorfina, y 10 comprimidos del preparado denominado "Rohipnol", que contiene flunitrazepan, cuyas sustancias poseía con la finalidad de destinarlas a su difusión a terceras personas. Asimismo se ocuparon en la referida vivienda una pequeña balanza y pajitas de plástico, alguna de ellas ya cortada, de las que disponía para utilizarlas como envoltorios. Asimismo se encontraron en la casa, a disposición del acusado, una pulsera y una cadena de oro, cuyo valor no consta, que habían sido sustraídas a su propietaria, María Purificación , en el mes de junio de 1984, del interior de su casa, sita en el Paseo de Gemianías, de Gandía, y una cazadora de piel, valorada en 10.000 pesetas, que había sido sustraída a su propietario, Braulio , el día 19 de noviembre de 1989, del interior de un automóvil cerrado cuyo cristal de una de las ventanillas rompió el autor del hecho, cuyos objetos había adquirido el acusado teniendo conocimiento de su ilícito origen.

Por aquellas mismas fechas el acusado entregó en varias ocasiones mezcla de heroína y cocaína a Diego y a la novia de éste (que antes lo había sido del propio acusado), sin cobrarles nada, para la que la consumieran en el citado chalé cuando iban a visitarle.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que condenamos a Luis Francisco , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, y otro de receptación relativo a otro de robo en cuantía inferior a 30.000 pesetas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por el primer delito, cinco años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de cien días en caso de impago, previa excusión de sus bienes; y por el segundo delito, tres meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago; y al pago de una cuarta parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo durante el que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo hubiere sido en otra.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga ocupada, a cuyo fin se expedirá el oportuno mandamiento a la Dirección Territorial del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Hágase entrega definitiva a sus dueños de los objetos receptados.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el procesado Luis Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

Motivo primero. Por infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial , al resultar infringido el art. 24 de la Constitución y el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Motivo segundo. Por infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al resultar infringido el art. 24 de la Constitución.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, interesando la inadmisión de los dos motivos presentados, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida el día 11 de enero de 1995.

Fundamentos de Derecho

Es evidente que no pueden surtir efecto alguno las pruebas obtenidas violentando, directa o indirectamente, los derechos fundamentales del proceso, lo cual equivale a la nulidad de pleno derecho que se consuma siempre que se prescinda totalmente de normas procedimentales esenciales.

Mas ello no obstante es también sobradamente conocido (ver por todas la Sentencia de 6 de octubre de 1994 ) que la nulidad no implica la de los actos sucesivos o diligencias probatorias que fueren independientes de aquél. De otra 91 manera ha sido dicho ya reiteradamente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre todo a partir de la Sentencia de 25 de mayo de 1992 , que la nulidad antes dicha no empece para que existan otras pruebas legítimas a cuyo través quede acreditado lo que constituye el objeto de la investigación judicial, puesto que señalar que el hecho probado mediante una actividad procesal nula arrastra la imposibilidad de probarlo por otras vías supondría crear auténticas impunidades sin razón suficiente en qué apoyarlas.

Dos son los motivos aquí aducidos por el acusado, en cierta forma relacionados entre sí, el primero de los cuales denuncia, al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la infracción de los arts. 24 constitucional y 11.1 de la citada Ley Orgánica, en tanto que por el segundo , en análoga vía casacional, se insiste en la vulneración, genérica, del repetido art. 24 de la Constitución en este caso referida a la ausencia de pruebas con lo que directamente, aunque no sea ello mencionado de manera expresa, se está impetrando el derecho a la presunción de inocencia. En conclusión, en uno y otro supuesto, se aduce la ineficacia de la diligencia de entrada y registro que., practicada con la intervención del Secretario Judicial, se llevó a efecto finalmente sin la presencia del titular del domicilio ni de persona alguna que lo representara, o testigos en su caso, tal se previene en el art. 569 de la Ley Procesal , antes y después de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/92, de 30 de abril .

De resultas de las diligencias probatorias practicadas el recurrente fue condenado como autor de sendos delitos contra la salud pública y de receptación, en base todo ello, además del susodicho registro domiciliario, de las declaraciones prestadas por la Policía respecto de la vigilancia que de tiempo atrás se venía ejerciendo sobre el domicilio del acusado, por las que se corroboró la sospecha en cuanto a las visitas constantes que al repetido domicilio hacían conocidos consumidores habituales de droga, de un lado, así como de las manifestaciones del propio acusado y de terceras personas a las que ya en varias ocasiones les fueron entregadas distintas dosis de cocaína y heroína sin percibir a cambio contraprestación alguna, por otro. Mas incluso en cuanto al delito de receptación constan en las actuaciones las declaraciones de los respectivos propietarios y perjudicados por los delitos contra la propiedad que antecedieron a la receptación ahora asumida por los jueces de la Audiencia.

La ineficacia del registro es consecuencia obligada de la infracción denunciada. Se trata de un requisito esencial cuya ausencia no puede ser suplida en modo alguno. La presencia del interesado, representante o familiar, sólo sustituidos por dos testigos cuando aquél no fuere habido, no quisiere concurrir, o no hubiere representante o familiar mayor de edad, supone una especie de garantía coadyuvante en función de legalidad. No es suficiente la fe judicial del Secretario sino que, en razón a la trascendencia e importancia del derecho a la inviolabilidad del domicilio, se exige que concurra a la diligencia alguien que actúe en nombre del domicilio que contra o sin la voluntad del «dueño» va a ser invadido.

La falta de ese requisito lesiona la esencia de la diligencia porque repercute en sus propias entrañas, como decía la Sentencia de 28 de octubre de 1992 . Quiebra así la legitimidad de la diligencia que se convierte en nula de pleno derecho, al faltar un requisito esencial a la legalidad ordinaria afectante. Es la nulidad absoluta, radical e insubsanable que se corresponde con los arts. 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial (ver la Sentencia de 7 de julio de 1994 ).

Sin embargo, con las matizaciones que se dirán, los motivos han de ser estimados porque, si se prescinde de la diligencia de registro llevada a cabo tan irregularmente, no existen ahora pruebas efectivas de cargo.

1. En cuanto al delito contra la salud pública la única prueba incriminatoria, real y auténtica, afecta a las entregas de droga que el acusado hizo, en varias ocasiones y sin contraprestación alguna, a la pareja que el relato fáctico recurrido señala. Dejando de lado la doctrina de esta Sala sobre la relevancia penal de estas donaciones y, a la vez, sobre posibles excepciones exculpatorias (ver entre otras la Sentencia de 16 de septiembre de 1993 ), concurre aquí una circunstancia, o requisito de procedibilidad, que impide asumir, respecto de tal hecho concreto, la condena determinada por los jueces de la instancia. Si el principio acusatorio(entre otras muchas ver las Sentencias de 26 de febrero de 1994, 4 de mayo de 1992, 13 de septiembre y 1. de abril de 1991 ) marca inexorablemente los límites del proceso, con todas sus consecuencias, es evidente que las funciones jurisdiccionales de los magistrados de la instancia juzgan sólo sobre los hechos objeto de acusación, hechos por supuesto incluidos necesariamente en las conclusiones definitivas del Fiscal o de los que ejerzan la acusación particular. En este caso acontece que los únicos datos probados en cuanto al tráfico de estupefacientes afectan exclusivamente a supuestos no comprendidos en la calificación del Fiscal, única parte acusadora en estas actuaciones.

2. En cuanto al delito de receptación aparecen en tales actuaciones una serie de diligencias probatorias (entre ellas las declaraciones de los propietarios de los efectos sustraídos y hallados después en poder del acusado) que son consecuencia del registro indicado. Quiere decirse que la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primera no hubiere existido la segunda. Otra cosa es que se tratare de pruebas, la ineficaz y la válida, totalmente autónomas e independientes entre sí. De ahí también la inoperancia ahora de unos acreditamientos que significan hechos, atinentes a la receptación, únicamente conocidos porque así se evidenciaron en el registro domiciliario declarado improcedente dada la ausencia del requisito esencial antes analizado (entre otras las Sentencias de 6 de octubre de 1994 y 23 de marzo de 1993, con especial referencia al Auto de 18 de junio de 1992 cuando advierte que la ilicitud de la diligencia procesal no sólo implica que la prueba en ella obtenida haya de tenerse como inexistente para el proceso sino que tal vicio contamina todas las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma).

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Luis Francisco , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), con fecha 22 de diciembre de 1993 , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública y otro de receptación, estimando los dos motivos presentados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciséis de enero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Gandía, fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por un delito contra la salud pública y un delito de receptación contra Luis Francisco , con DNI núm. NUM001 , hijo de Ángel y Remedios, nacido enBenigánim, el día 29 de septiembre de 1955, y vecino de la misma población, con domicilio en la calle DIRECCION001 núm. NUM002 , de estado soltero, sin profesión conocida, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6 de marzo hasta el 15 de mayo de 1990, y desde el día 14 de julio 92 de 1993 hasta la fecha, en cuya situación continúa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

No consta acreditado suficiente y legalmente que el acusado, en las fechas y circunstancias que el relato táctico recurrido pormenoriza, hubiere proporcionado alucinógeno alguno a terceras personas, ni que se hubiere encontrado en posesión, a sabiendas, de efectos anteriormente sustraídos. Las pruebas acreditativas de los hechos imputados al acusado no se han estimado válidas a estos efectos condenatorios ya porque se refieren a hechos no contenidos en las conclusiones definitivas, ya porque deriven directamente de la diligencia de entrada y registro declarada ineficaz por ausencia de un requisito esencial.

Fundamentos de Derecho

Único: En base a lo que ya viene expuesto procede dictar sentencia absolutoria respecto de los delitos contra la salud pública y receptación, aunque deban mantenerse las declaraciones del fallo de la instancia atinentes a la destrucción del alucinógeno o a la entrega definitiva a los dueños de los efectos recuperados y teóricamente receptados.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Luis Francisco , de los delitos contra la salud pública y receptación de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales, manteniéndose por lo demás las particularidades de la casada a las que se acaba de hacer referencia, librándose inmediatamente el correspondiente mandamiento de libertad por esta causa para lo que se cursarán los despachos pertinentes.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.