STS, 8 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Talavera instruyó sumario con el num. 3/1993 contra don Claudio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo que, con fecha 9 de marzo de 1994 , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se declara probado que sobre las veintiuna treinta horas del día 22 de marzo de 1993, el acusado don Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose trabajando en el bar "El Reloj" el cual regenta, y sito en el caso urbano de la localidad de Real de San Vicente, fue avisado personalmente por don Sebastián y poco tiempo después por su sobrino don Pedro Antonio , que le llamó por teléfono por mandato de su madre y hermana del acusado doña Irene , que fuera al hostal-restaurante "Mini Golf", sito en la calle Rafael Sánchez y Enrique Magaña, núm. 63, que se encuentra en los extrarradios de dicha localidad, regentado por doña Irene , dado que su cuñado don Leonardo , hombre de temperamento fuerte, conflictivo y violento cuando bebía, lo que hacía con bastante frecuencia, pendenciero y poco aprecia do por los del lugar, que se encontraba en dicho establecimiento algo bebido, armando escándalo y amenazando tanto a las gentes que allí se encontraban -entre ellos don Sebastián , al que le dijo que tenía que marcharse de su casa antes de las diez de la noche o si no le mataba-, como a su mujer e hijo don Pedro Antonio , a quienes entrando tantoen el mostrador como en la cocina y dando voces, les decía que iba a cerrar el establecimiento y cogiendo un cuchillo se lo pasaba por las barbas y le decía a su mujer que le iba a aviar los papeles. Sabedor de tales amenazas y discusiones, el acusado don Claudio , aun cuando se negó al recibir el primer aviso de don Sebastián , por haber tenido que intervenir en muchísimas ocasiones en los conflictos que suscitaba su cuñado con su esposa e hijos, por ser la única persona a la que respetaba algo, no pudo desoír la llamada de su hermana, por lo que sube en el coche de un tal don Alvaro , que le había mandado su hermana para que le llevara lo más rápidamente al restaurante, y ya en la terraza del mismo, ve en la puerta del local a su cuñado don Leonardo , que desde dicho lugar amenazaba a alguien no precisado y que se encontraba en el interior, por lo que dirigiéndose a éste le recrimina la actitud que mantenía con su familia, diciéndole que ya estaba bien, que se fuera y los dejara en paz, entablándose una discusión entre ambos, llegando a poner manos uno sobre el otro, agarrándose y cayendo al suelo, donde don Leonardo le dio un mordisco en la ceja izquierda, lo que causó al acusado una herida inciso contusa en la ceja izquierda y párpado superior izquierdo, con abundante hemorragia, en tanto que éste le agarra de los testículos y de los pelos, con el fin de zafarse del mordisco, siendo separados por personas que salieron del mesón, y desprendiéndose don Claudio de quienes le sujetaban, sumamente alterado por lo que le estaba pasando, pero sin por ello perder del todo sus facultades cognoscitivas y volitivas, entra dentro del establecimiento, diciendo a su hermana doña Irene , que le ve sangrar por la ceja, que le ha mordido su esposo don Leonardo , yéndose a la cocina a la vez que decía en voz alta a este cabrón lo mato, por lo que coge un cuchillo de los denominados "jamoneros", de 23 centímetros de hoja, siendo ésta estrecha y puntiaguda, y empuñándola con la mano derecha, se dirige a la terraza, haciéndolo también y detrás del mismo su hermana doña Irene , que trata de impedir que saliera, lo que no consigue dado el grado de excitación de su hermano, que abre la puerta que una persona que se encontraba en el bar trató de cerrar, apartándola de su camino, siguiéndole su hermana que insistía que dejara la disputa, y cuyas súplicas desatendía, y fuera del bar, en la terraza, donde continuaba don Leonardo , al verle coge con las dos manos un bloque de cemento, de los utilizados como sujeta-sombrillas, y se lo arroja al acusado, que logra esquivar el golpe con su antebrazo izquierdo, causándole una contusión en muñeca del mismo lado, al mismo tiempo que se abalanzaba sobre su cuñado esgrimiendo el cuchillo, sumamente alterado, diciéndole "eres un degenerado, un vago, un sinvergüenza y te voy a matar", entablando nueva lucha cuerpo a cuerpo, defendiéndose don Leonardo agarrando el cuchillo y causándose una herida inciso cortante en la mano derecha, para posteriormente conseguir el acusado clavarle el cuchillo por la parte izquierda del abdomen (hipocondrio izquierdo), produciéndole una herida de 23 centímetros de profundidad, con afección de grandes vasos, lo que provocó una pérdida brusca de sangre, y con ello un choque hipovolémico hemorrágico, que le causó la muerte, cayendo al suelo los tres, pues doña Irene tiraba de su hermano para separarlos, siendo retirados por quienes se encontraban en el lugar, y zafándose de estos vuelve el acusado a donde quedaba caído su cuñado dándole dos o tres patadas en la cabeza, hasta que su hermana y otra persona se lo llevaron al interior del establecimiento, donde más sereno y apenado pide perdón a su sobrino don Sebastián por lo que había hecho.

El fallecido don Leonardo , de 45 años de edad y profesión albañil, estaba casado con doña Irene y deja dos hijos, don Fidel de 20 años de edad y don Pedro Antonio de 14 años. La viuda e hijo mayor de edad han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle, según manifestación que efectuaron en el acto del juicio".

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: Que debemos condenar y condenamos al acusado don Claudio , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación como muy cualificada, a la pena de siete años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, y a que en orden de la responsabilidad civil, indemnice al menor don Pedro Antonio en la cantidad de 5.000.000 de pesetas, cantidad que devengará el interés del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución a la de su íntegro pago.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado don Claudio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustentación y resolución,formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado don Claudio , se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación por no aplicación del art. 24.1 y 2 de nuestra Constitución. 2 ." Por quebrantamiento de forma, por falta de citación y ofrecimiento de acciones a los hijos del fallecido don Leonardo . Nos autoriza este motivo el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 3 .° Por infección de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de las pruebas basadas en los documentos que obran en autos. 4.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 407 , en relación con el art. 1.° del Código Penal vigente y art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el principio general de presunción de inocencia. 5 .º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por no aplicación de la eximente de legítima defensa que consagra el art. 8.°, eximente 4.ª, del Código Penal vigente. 6 .º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por inaplicación del art. 8.°1 del Código Penal, esto es, trastorno mental transitorio no de origen patológico. 7 .° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por no aplicación del art. 8.°, eximente 9.ª, consistente en obrar el recurrente violentado por una tuerza irresistible. 8 .° Con carácter subsidiario a los tres motivos precedentes, por infracción de ley, al amparo del art. 9-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por no aplicación de la eximente incompleta consagrada en el art. 9.°1 de nuestro Código Penal en relación a las eximentes contenidas en los arts. 8.°1 y 9.° del mismo Código Penal. 9 .° Por infracción "ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por no aplicación de la atenuante 4.ª del art. 9.º del Código Penal vigente, esto es, no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como se produjo. 10. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por no aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo contenida en el art. 9.°, atenuante 9.ª del Código Penal. 11 . Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por no aplicación de la atenuante analógica 10 del art. 9.º del Código Penal , en relación con las que son objeto de los motivos anteriores, y muy especialmente con la de arrepentimiento espontáneo (art. 9.°9 del Código Penal ) y legítima defensa incompleta (arts. 9.°1 y 8.º4 del Código Penal ).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando los Autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 7 de noviembre de 1994, con la asistencia del Letrado recurrente don Felipe , quien informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso y solicitó que se dicte sentencia de acuerdo con su escrito de impugnación.

Fundamentos de Derecho

Los dos primeros motivos del recurso se apoyan en el art. 5.º4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con lo dispuesto en el art. 283.3 del mismo texto legal, invocándose falta de tutela judicial efectiva al no haberse ofrecido el procedimiento a los hijos del perjudicado.

Lo primero que resalta en estos motivos, unidos por una abrazadera común, es que, para su formulación, no está legitimado el acusado, que no puede ejercitar derechos que le son ajenos. Por ello, esta pretensión mas bien parece tener una finalidad dilatoria, cuya legitimidad no es poner ahora en tela de juicio, pero que hay que rechazar incondicionalmente.

No puede olvidarse que el acusado, y ahora recurrente, y la víctima eran cuñados, al estar éste casado con una hermana de aquél. El ofrecimiento de acciones al que se refiere el art. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hizo a la viuda del fallecido, doña Irene , quien, según consta al folio 47, al darse por enterada, comunicó la existencia de tres hijos del matrimonio, uno de los cuales era mayor de edad.

No hubo en el proceso acusación particular y el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, interesó una indemnización de 15.000.000 de pesetas en favor de doña Irene y de sus hijos. En el acto del juicio oral, la madre y el hijo mayor renunciaron a toda indemnización y la Sentencia, a la vista de la anterior renuncia concede a don Pedro Antonio de 14 años, el hijo más pequeño, por tanto menor de edad, una indemnización de 5.000.000 de pesetas y omite, en cambio, inexplicablemente, todo pronunciamiento sobre don Leonardo , el segundo de los hijos, de 17 años, también menor, en orden a la indemnización.

Esta omisión puedo ser considerada un error material y, en tal sentido, subsanarse. No se hizo así y,por ello, queda abierta la posibilidad, si se estimara oportuno, de ejercitar la reclamación en el juicio civil que corresponda, puesto que este posible derecho quedó absolutamente imprejuzgado en la vía penal.

Procede la desestimación.

El tercero de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba pero, pese al cauce casacional seleccionado, el recurrente no cumple las exigencias ineludibles que impone el art. 855.2 de la ley procesal penal, en el sentido de señalar los particulares de los documentos que acreditan el error del Tribunal a quo. Estas exigencias en al formalización de la impugnación no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes. Sólo señalando cuáles son los puntos concretos del documento o documentos, de los que fluye de manera clara el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita al que ha de decidir, esto es, ahora a esta Sala, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieran de tener incidencia en el error, lo que podrá situarla incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva.

Procede la desestimación porque, además de lo dicho, lo que ya sería suficiente para rechazar la pretensión, los pretendidos documentos no tienen tal condición a los efectos de la casación.

El motivo cuarto se formaliza por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la Constitución, al no haber actuado el acusado con animus necandi, es decir, al no existir dolo de muerte en su proceder.

De acuerdo con la doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia se proyecta sobre el hecho y la participación en él de los acusados, no sobre el elemento subjetivo del delito. Es decir, en el supuesto de homicidio, como el que ahora se enjuicia, es necesario que la acusación pruebe la muerte de una persona y la participación de otra en ella. Acreditado que sean estos dos acontecimientos, afirmar si la intención del partícipe era la de acabar con la vida del agredido o simplemente lesionarla, así como si la participación lo fue en concepto de autor, de cómplice o de encubridor, escapa ya del ámbito de tan fundamental derecho constitucional. Probada esta realidad, se entra en el campo del análisis que ha de llevar a cabo el Juzgador de instancia -y sólo él- con inmediatividad y contradicción, así como en un proceso oral y público, de los que se han llamado hechos psicológicos, es decir, respecto de la intención que anidaba en lo más íntimo del sujeto activo del delito: Por ejemplo, injuriar o narrar, matar o lesionar, violar o agredir sexualmente, etc., y esta tarea queda reservada, en su descubrimiento, a quienes han podido ver y oír a los acusados y a los testigos, con su firmeza o con sus dudas, con sus afirmaciones o negaciones, con sus evasivas y hasta con sus silencios. También queda fuera de la presunción de inocencia el hecho, como acaba de decirse, una vez probada la intervención de una persona, de substituirla en alguna de las modalidades de la participación.

Es por ello, sin duda, por lo que el Tribunal Constitucional (Sentencias de 10 de julio de 1987,29 de marzo de 1988 , etc.) ha mantenido una doctrina firme y reiterada. En este orden de cosas, el Auto de dicho Tribunal, de 20 de diciembre de 1983 , dice que los elementos objetivos, de imposible percepción directa, solamente pueden fijarse a través de un proceso de inducción que no implica presunción de culpabilidad, siendo perfectamente compatible con al presunción de inocencia, al formar parte de la valoración de los hechos probados, cuyo enjuiciamiento corresponde a los Tribunales ordinarios, lo que no obsta a que la correcta o no correcta inferencia se alegue por la vía procesal del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede la desestimación.

El motivo quinto denuncia, con correcto apoyo procesal -el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - la inaplicación de la eximente completa de legítima defensa, que el Tribunal a quo rechazó de manera aceptada y también extensa y pormenorizada, como es correcto hacer siempre y, especialmente, cuando se trata de situaciones de gravedad. Intenta el recurrente demostrar -y ello es legítimo- la existencia de los tres requisitos de tal circunstancia, pero no tiene ninguna razón, partiendo, como es obligado hacerlo, del relato histórico de la Sentencia recurrida. El recurrente equivoca el camino, pues, como si se tratara de una instancia, se pone el acento en temas de hecho ya decididos por el Tribunal. Se citan folios de las actuaciones, se hacen apreciaciones sobre la forma de producirse los acontecimientos, pero ello no es permisible en este concreto cauce casacional.

El motivo sexto, siempre ya con el mismo argumento procesal, denuncia aplicación indebidadel art. 8.°1 del Código Penal, esto es, trastorno mental transitorio, "i forma inesperada y circunstancias que concurrieron en la ejecución del hecho, afirma el recurrente, dieron lugar a una total y absoluta supresión de las cualidades volitivas del procesado. Pero, al razonar así, vuelve a situarse de espaldas al relato histórico de la Sentencia de instancia, incurriendo otra vez en el defecto procesal de incorporar valoraciones de la actividad probatoria, vedadas en este cauce procesal de la casación. La Sentencia, en función de lo que resultó acreditado, apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de arrebato, reduciendo la pena en un grado-escala a la que correspondía, es decir, de reclusión menor a prisión mayor que además impuso en su grado mínimo.

Con toda evidencia se pudieron bajar dos grados, pero el Tribunal no lo hizo en el ejercicio legítimo de sus facultades y si, teniendo en cuenta la tragedia que se esconde en estos hechos desde el punto de vista humano, se estimara, por vía de hipótesis no proporcionada la pena con criterios extrajurídico-penales, pudiera caber que la solicitud de indulto para que, quien haya de decidirlo, resuelva lo procedente.

Procede la desestimación del motivo.

El séptimo de los motivos denuncia la no aplicación de la eximente 9.º del art. 8 .°, consistente en haber actuado el procesado violentado por una fuerza irresistible. Por ello, se dice, pero sin ningún apoyo en el relato histórico, como era inexcusablemente obligado que sucediera, que el recurrente obró bajo los efectos de un acto reflejo, casi instintivamente, pretendiendo construir esta eximente en base a que el procesado actuó frente a una llamada de auxilio por tres veces. Pero, hay que insistir en lo que es denominador común de estas impugnaciones: Todo cuanto se dice carece del obligado apoyo en el relato histórico y no puede ser objeto de análisis.

Procede la desestimación.

El motivo octavo, con carácter subsidiario a los tres motivos precedentes, pretende que se apliquen las eximentes completas invocadas como incompletas. Pero los razonamientos, ya expuestos en los correspondientes motivos, son íntegramente aplicables y trasladables a éste que ahora se examina: Falta toda apoyatura en el relato histórico y, en estas circunstancias, la desestimación del motivo es obligada.

El motivo noveno alega la no aplicación de la atenuante 4.ª del art. 9.° del Código Penal , esto es, no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo. Con el relato de hechos probados, que, como ya se ha repetido y es bien conocido, constituye es base inexcusable para que por la vía del art. 849.1 pueda prosperar una impugnación, es de todo punto imposible llevar a cabo cualquier reflexión sobre tal circunstancia. No puede olvidarse que el Tribunal a quo apreció, como muy cualificada, la atenuante de arrebato. Es decir, el procesado quería la muerte, entendió que su comportamiento inequívoco la produciría y llevó a cabo el acto, aunque lo hizo arrebatadamente en razón a lo que el juzgador de instancia explica y razona perfectamente. La atenuante que se pretende implica, por el contrario, una distonía o desfase entre lo que el sujeto activo del delito quería, es decir, su intención, y el resultado, de tal modo que este último rebase o sobrepase a aquél, produciéndose en el mundo exterior una alteración o cambio antijurídico, disconforme, desde luego, con el ordenamiento, superior a la querida por el agente.

Procede, por consiguiente, la desestimación del motivo.

El décimo de los motivos, con el mismo y correcto apoyo procesal, interesa la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo (art. 9.°9 del Código Penal ).

En apoyo de esta tesis se manifiesta que el procesado permaneció en el lugar de los hechos hasta que llegó la Fuerza Pública, pidiendo perdón a su sobrino don Fidel , afectado por lo que había hechos, debiéndose significar que don Fidel era hijo de la víctima y, por tanto, como queda dicho, sobrino carnal.

Todas las invocaciones que ahora se hacen fueron ya hechas ante el Tribunal sentenciador y recibieron la correspondiente y adecuada respuesta. Reconociendo y dándose como probado que pidió perdón a su sobrino y que permaneció en aquel lugar en espera de la llegada de la Fuerza Pública, hay que reconocer que hubo arrepentimiento espontáneo.

La doctrina jurisprudencial viene señalando, en los últimos años, una solución favorable a la aplicación de esta atenuante, de acuerdo con unos principios que traen causa en razones plurales, algunas de ellas entroncables directamente con la propia política criminal. Que el autor de un delito o, en general, elpartícipe en un hecho delictivo exprese su pesar por haber realizado la acción y lleve a cabo alguna de las acciones que el Código Penal contempla, es positivamente beneficioso para todos y, por tanto, para la sociedad en la que la infracción penal se produjo, porque, de alguna manera, atenúa los índices o niveles de tensión social que el delito produce. Lo que sucede es que, obviamente, si esto es así y, aun aceptando, por vía de hipótesis, la presencia de esta circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, que ningún efecto penológico produciría, porque la pena se impuso en el grado mínimo y es incuestionable que tal circunstancia no alcanzó la intensidad mínima necesaria para ser apreciada como cualificada. Procede la desestimación, dentro del contexto que queda señalado, debiéndose indicar que, como añade la Sentencia de instancia, la confesión de la infracción a las autoridades pecó de contradictoria.

El undécimo y último de los motivos interesa la aplicación de la atenuante analógica 10 del art. 9 .°, en relación con las que son objeto de los motivos anteriores y, muy especialmente, con la de arrebato espontáneo. Pero ya queda expresada la correspondiente argumentación en el motivo anterior, razonamiento que es extensible a las demás circunstancias.

Procede, con esta desestimación, la del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Claudio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 9 de marzo de 1994 encausa seguida a dicho procesado por delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- José Augusto de Vega Ruiz.- José Antonio Martín Pallín.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.