STS, 30 de Mayo de 1994
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| ECLI | ES:TS:1994:20497 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.041.-Sentencia de 30 de mayo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Contratación Administrativa. Ente Público RTVE. Formalidades. Producción Nacional.
NORMAS APLICADAS: Ley de Contratos del Estado y su Reglamento. Ley de 24 de noviembre de 1939. Orden de 11 de septiembre de 1956 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 24 de septiembre de 1992 y 31 de enero de 1990.
DOCTRINA: Para la plausible finalidad de dotar de agilidad funcional al Ente Público RTVE, con personalidad jurídica propia dentro de la constelación de sujetos que componen la Administración indirecta o institucional, se estableció que en sus relaciones externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación estaría sujeto sin excepciones al Derecho Privado, si bien las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista son separables del negocio jurídico y estos actos, que por su intrínseca naturaleza son administrativos, pueden ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En la villa de Madrid, a treinta de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Daniel , representado y dirigido por el Letrado don José María Maldonado Trinchant; siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 21 de septiembre de 1989 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sobre adjudicación de adquisición de determinados bienes.
Es Ponente el Excmo., Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso núm. 16.366 , promovido por don Carlos Daniel , y en el que ha sido parte demandada la Administración General del Estado, sobre adjudicación del concurso de adquisición de 40 conjuntos grabadores reproductores de cartuchos estereofónicos.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 21 de septiembre de 1989 , con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que desestimando como desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por don Carlos Daniel , representado y defendido por el Letrado don José María Maldonado Trinchant, contra la desestimación por silencio de la Alzada interpuesta frente a la Resolución del Ente Público RTVE publicada en el "Boletín Oficial del Estado" de 19 de septiembre de 1984 por la que se adjudica el concurso de adquisición de 40 conjuntos grabadores reproductores de cartuchos estereofónicos con destino a distintas emisoras de RCE a la firma "Eurotrónica, S. A.", debemos declarar y declaramos que aquel se ajusta a derecho en cuanto a los motivos de impugnación y en consecuencia absolvemos a laAdministración demandada. Sin hacer expresa pronunciamiento sobre costas."
Contra dicha sentencia don Carlos Daniel , interpuso recurso de apelación que fue admitido en un solo efecto y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 18 de mayo de 1994, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de derecho
A tenor del escrito de interposición del recurso, el acto administrativo impugnado por don Carlos Daniel es la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada entablada en 5 de octubre de 1984 contra una resolución del Ministerio de la Presidencia del Gobierno (Ente Público RTVE), por la que se adjudica el concurso de adquisición de 40 conjuntos grabadores reproductores de cartuchos estereofónicos con destino a distintas emisoras de RCE. Aunque en el escrito de interposición no se menciona la fecha de adjudicación, esta es de 19 de julio de 1984; y aunque en tal escrito fechado en 1 de octubre de 1985 y presentado ante el órgano jurisdiccional de instancia en 3 de octubre, se habla de denegación por silencio de recurso de alzada, lo cierto es que, según el expediente administrativo, la Subsecretaría de la Presidencia, en fecha 25 de enero de 1985, había resuelto expresamente aquella alzada, al propio tiempo que resolvía otras veintiuna impugnaciones de resoluciones, adjudicaciones, pliegos de concursos y suministros e instalación de equipo técnico, formuladas por el Sr. Carlos Daniel . Hechas estas aclaraciones para un mejor encuadramiento de la cuestión que ahora se somete al estudio y decisión de esta Sala, hemos de precisar también, que los motivos de impugnación, según lo expuesto en la vía administrativa y en la demanda, son los siguientes: inclusión de cláusulas ilegales, arbitrarias y caprichosas seleccionando en los pliegos del concurso al futuro contratista y excluyendo injustamente al recurrente que es Productor Nacional para esa misma clase de equipos; referencia a marcas, modelos o denominaciones específicas en los pliegos de condiciones, de los artículos que se pretenden adquirir. Todo ello implica según el recurrente una vulneración de los arts. 14, 23.1 y 24 de la Constitución, así como la Orden de 11 de septiembre de 1956 que desarrolla la Ley de 24 de noviembre de 1989 y que protegen al Productor Nacional, y los arts. 13 de la Ley y 32 del Reglamento de Contratos del Estado.
Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y también la Sala de Revisión, se han enfrentado en diversas ocasiones con cuestiones de tal similitud con la que ahora nos ocupa que incluso la persona del litigante era la misma, es decir, don Carlos Daniel . Citaremos las Sentencias de la Sección Sexta, de fecha 24 de septiembre de 1992 y la de la Sala Especial de Revisión de 31 de enero de 1990 que han resuelto, puede afirmarse que con carácter exhaustivo, toda la temática suscitada en relación con la actividad de contratación de Radio Televisión. La doctrina sentada por ambas sentencias, resumidamente expuesta, es la siguiente: a) para la plausible finalidad de dotar de agilidad funcional a ente público RTVE con personalidad jurídica propia dentro de la constelación de sujetos que componente la Administración indirecta o institucional se estableció, que en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación, estará sujeto sin excepciones al Derecho Privado (art. 5.º Ley 4/1980 ), norma esta que no impide, sino que más bien sirve de punto de apoyo a la doble calificación administrativa y civil según los casos de la actividad en el ámbito de la contratación. Por ello las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista son separables del negocio jurídico y estos actos, que por su intrínseca naturaleza son administrativos, pueden ser impugnados ante la Jurisdicción contencioso-administrativa; la convocatoria y la adjudicación del concurso forman parte de este grupo y por ello su enjuiciamiento no cabe diferirlo al orden jurisdiccional civil con tal de que se impugnen con independencia del contrato de suministro en su conjunto de manera que si el contrato se ha verificado mediante concurso anunciándose el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa no es dable alegar ni apreciar nulidad de pleno derecho del art. 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo ; b) La convocatoria del concurso cuyo objeto es el suministro de equipamiento técnico para RTVE debe dar satisfacción a los principios de publicidad y concurrencia que han de presidir la contratación administrativa; pero la publicación no puede confundirse con la notificación, no sólo por sus destimatorios -una pluralidad indeterminada en aquella y una o varias personas perfectamente individualizadas en la notificación- sino también por sus requisitos extrínsecos y su propio contenido. Así los contempla, respectivamente, la Ley de Procedimiento Administrativo arts. 46 y 78, 79 y 80 . De ello se deduce que el recurso de reposición contra el acto de publicación no puede rebasar el plazo de un mes establecido en la Ley; c) No es posible combatir el resultado final de un procedimiento en el que no se ha sido parte ni se ha comparecido, puesto que el concepto de interesada comporta, entre otros aspectos la participación, no la pasividad; de manera que sólo deben estimarse legitimados para alzarse contra la adjudicación quienes presentaron proposiciones, puesto que abrir la puerta para ello a los demás, sería tanto como admitir la acción pública, no permitida en nuestrosistema procesal contencioso-administrativo, salvo en supuestos excepcionales (urbanismo); de modo que si no se ha impugnado la convocatoria no cabe atribuirse habilitación para impugnar los posteriores actos de procedimiento; d) No se vulnera el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución porque se convoque un concurso para la adquisición de productos de importación o, en general, de material que requiera una concreta especificación técnica, puesto que ello puede venir impuesto por necesidades de moderna y alta tecnología; ni hay tal vulneración porque se formulen en los pliegos de contratación especificaciones a determinadas marcas o modelos siempre que se ajusten a lo establecido en el art. 244 del Reglamento de Contratación en el sentido de no limitar sino admitir otros productos equivalentes; ni se vulnera tampoco la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de noviembre de 1939 ni la Orden de 11 de septiembre de 1956, no sólo porque la Orden de 1956 quedó derogada por los arts. A.- de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento -hoy arts. 9.º y 23 que permiten contratar a españoles y extranjeros- sino también porque los arts. 10 y 11 de la Ley de 1939 fueron derogados por la Ley de 27 de diciembre de 1985 de Presupuestos del Estado para 1986 , que recogía una interpretación restrictiva de aquella Ley que respondía a unos principios rectores de la economía española absolutamente distantes de los imperantes en la era constitucional; la igualdad, como ha dicho el Tribunal Constitucional sólo es violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable la cual debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
Ante todo llama la atención la versatilidad peticionaria del recurrente que en el expediente administrativo pide la declaración de nulidad de la adjudicación del concurso a "Eutrónica, S. A." a causa de la discriminación arbitraria de que ha sido objeto al no permitírsele participar en la licitación no obstante ser productor nacional, y que se convoque un nuevo concurso con arreglo a nuevos pliegos de condiciones en condiciones de igualdad, y subsidiariamente si no es posible todo ello el pago de una indemnización por no percepción de beneficio industrial que calcula en un 19 por 100 del montante total del presupuesto; en la demanda solicita la nulidad de la adjudicación, el reconocimiento del derecho del recurrente a participar en igualdad de oportunidades en los concursos que celebre el ente público RTVE, y además que se le adjudique el precitado concurso en virtud del art. 10 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional; en defecto de todo ello la indemnización del 19 por 100 antes dicha; finalmente en el suplico de su escrito de alegaciones en el rollo de apelación concreta su petición en que tras la anulación del contrato de autos se ordene a RTVE la convocatoria de un nuevo concurso que se celebrará con arreglo a la Orden de 11 de septiembre de 1956 y en el que se hará constar lo establecido en los arts. 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939 .
Ninguna de tales peticiones pueden tener acogida. Aunque en la demanda ofreció el recurrente hacer prueba de sus fundamentos de hecho, ciertamente no sabemos cuales sean esas cláusulas ilegales, arbitrarias o caprichosas que, según él, seleccionaban al futuro contratista y le excluían. Ciertamente la Sala de instancia no ha admitido el proceso a prueba, pero su resolución no fue recurrida por el Sr. Carlos Daniel , quien tampoco ha hecho uso ante esta Sala de apelación de la facultad que ofrece el art. 100 de la Ley Jurisdiccional para proponer y practicar prueba. En cuanto a los motivos de impugnación, ya hemos expuesto que en otros recursos promovidos por el mismo recurrente han sido examinados por este Tribunal (Sección Sexta) y por su Sala Especial de Revisión para ser desestimados rotundamente; decisión que hemos de seguir no sólo por su indudable acierto sino por razón de acatamiento al principio de unidad de doctrina al que se refería el art. 102.1.b) de la Ley Jurisdiccional antes de la aparición de la Ley 10/1992, de 30 de abril, que ahora viene a recogerlo en el artículo 102 .a). No procede decretar la nulidad del concurso no ya por falta de prueba alguna, como hemos dicho, sino porque, como han apreciado las sentencias dictadas, tampoco en este caso hay vulneración alguna del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución; tampoco se puede convocar un nuevo concurso -en la hipótesis de que hubiese prosperado la anulación del concurso- con base en la Orden de 1956 ya derogada ni en la de 1939 asimismo derogada en los preceptos 10 y 11 en que se apoya el recurrente, aparte de su absolescencia jurídica y legal en relación con los criterios que imperan en la normativa de la contratación sobre libre competencia y libertad de empresa. Finalmente la petición de indemnización está fuera de lugar, como ya han reconocido las sentencias citadas, a quien como el recurrente no ha tomado parte en el concurso y por ello nunca pudo resultar adjudicatario; y aunque hubiera participado en el mismo tampoco procedería si no hubiese causas claras y contundentes de una injusta exclusión del mismo.
Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento desestimatorio de la apelación entablada y por ello la confirmación del fallo dictado en la instancia; si bien sin expresa condena en las costas al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional .
Que desestimamos la apelación entablada por don Carlos Daniel contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 21 de septiembre de 1989 en el Recurso 16.366; sin expresa condena en las costas.
ASI por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan García Ramos Iturralde.-Mariano de Oro Pulido López.-Pedro Esteban Álamo.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.-María Fernández.-Rubricado.
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