STS, 31 de Enero de 1994
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:1994:20182 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 279.-Sentencia de 31 de enero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Falsedad. Estafa. Concurrencia de circunstancia atenuante muy calificada. Pena de inhabilitación. Principio de
proporcionalidad.
NORMAS APLICADAS: Art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; arts. 36, 37, 41, 38, 39, 42, 61.5.°, 73, 403, 302, 528 y 529.7 .º del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Constitucional 65/1986. Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1992,4 de noviembre de 1992 y 6 de noviembre de 1981.
DOCTRINA: Si el Tribunal sentenciador, ante la apreciación de una atenuante muy calificada y en aplicación de lo dispuesto en el art. 61, regla 5.ª del Código Penal , ha rebajado en un grado la pena privativa de libertad correspondiente al delito de estafa castigado, resulta procedente, en aplicación de la misma norma, degradar en extensión similar la pena de inhabilitación que el art. 403 reserva a determinados delitos cometidos por funcionarios públicos, transmutándola en la de suspensión que es la inmediatamente inferior en la misma escala.
En la villa de Madrid, a treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el acusado Lorenzo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) que le condenó por delito de falsedad en documento público y delito continuado de estafa los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. don José Luis Ferrer Recuero.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de instrucción núm. 7 de los de Oviedo instruyó procedimiento abreviado 80/1992 contra Lorenzo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) que, con fecha 15 de abril de 1993 . dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Que el acusado Lorenzo , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, funcionario provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Oviedo, contando con una antigüedad en el Cuerpo de veinte años y perteneciente al Grupo D, nivel 15. y con categoría de jefe de equipo, estaba encargado de la tramitación de las prestaciones de incapacidad laboral transitoria, pero sin tener acceso directo al manejo de los fondos públicos, acaeciendo que desde principio de 1983 y basta enero de 1992, procedió aconfeccionar recibos de las citadas prestaciones, con los dalos reales de los trabajadores titulares de las mismas, respecto de los cuales tenía conocimiento de haber causado alta médica con varios meses de antelación y, a tal fin, extraía dichos datos de los expedientes obrantes en la delegación y que en ese momento se encontraban archivados, poniendo en los mismos diversas cantidades de dinero a percibir por el trabajador a través de la entidad bancaria que en todo caso era la sucursal de la Caja de Ahorros de Asturias, sita en la calle Fruela de Oviedo, probándose asimismo que en los recibos imitaba la firma de la subdirectora del departamento y estampaba el sello oficial del órgano administrativo, y en el reverso cumplimentaba a máquina una autorización de pago a su favor también autorizaba con el sello oficial y la firma supuesta de la directora, sucediendo que con tal documentación se presentaba en la entidad bancaria y exhibiendo un fotocopia del DNI del correspondiente beneficiario, que obtenía del expediente administrativo, percibió personalmente, el importe de los recibos, del que dispuso en su propio beneficio, no abonándolo a los beneficiarios, con la particularidad de que los recibos eran devueltos posteriormente por la entidad bancaria a la Delegación por el cauce ordinario y al recibirlos en la oficina el acusado los retiraba del expediente y los destruía, borrándolos del ordenador, obteniendo el acusado por este procedimiento la cantidad total de 15.802.368 ptas., que fue gastando periódicamente en bienes de consumo y juegos de suerte, no dando cuenta de su conducta ni siquiera a sus familiares más cercanos, habiendo reconocido el acusado los hechos una vez que el procedimiento se puso en marcha a través de la consiguiente denuncia, reintegrando en la actualidad la totalidad de lo defraudado".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Lorenzo como autor de un delito continuado de falsedad en documento público y asimismo de un delito continuado de estafa ya definidos con la aplicación en éste del art. 529.7 del Código Penal y ésta como muy cualificada con la concurrencia en ambos delitos de la atenuante analógica del art. 9.10 en relación con el 9.9 del Código Penal a la pena por el delito continuado de falsedad de cuatro años de prisión menor con accesorias legales y multa de 100.000 ptas y caso de no pago de la suma de dieciséis días de arresto sustitutorio, y por el delito continuado de estafa a la pena de seis meses de arresto mayor e inhabilitación especial por tiempo de seis años y un día y al pago de las costas del juicio. Remítase una vez firme, testimonio de la presente resolución al Excmo. Sr. Ministro de trabajo y al Instituto Nacional de la Seguridad Social de Oviedo para los efectos de la pena de inhabilitación especial".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Lorenzo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal de Lorenzo basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
-
Al amparo de lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y doctrina legal, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 61.5 , en relación con los arts. 403 y 73, escala núm. 3 , preceptos todos los citados, del Código Penal. 2.º Al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 .º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 61.5 , en relación con los arts. 302. 328 y 329.7 . preceptos lodos ellos, del Código Penal. 3.º Al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 .º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley y doctrina legal, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 403 en relación con el 36, 37 y 41 todos los datados del Código Penal.
Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos lo autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 1994.
Fundamentos de Derecho
El correlativo de los motivos del recurso, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 61.5 del Código Penal en relación con los arts. 403 y 73. escala 3 del mismo Código .
El recurrente estima le es aplicable el art. 403 del Código Penal que establece la pena de inhabilitación especial y como el Tribunal sentenciador ha apreciado la concurrencia de una atenuante analógica como muy cualificada e impuesto por el delito de estafa la pena inferior un grado a la que correspondía imponer sin la atenuante, por lo cual, en su opinión, debería habérsela impuesto en voz deinhabilitación especial, la pena inferior correspondiente dentro de la escala 3 del art. 73 del Código Penal , que es la de suspensión.
Es razonable el motivo. Si el Tribunal sentenciador en aplicación de lo dispuesto en el art. 61. regla 5.ª del Código Penal ha impuesto la pena privativa de libertad inferior en un grado a la que correspondería el delito de estafa apreciado, es claro, por lo tanto, que, en aplicación de la misma regla del dicho art. 61 , es procedente degradar la pena de inhabilitación, que como pena conjunta corresponde, a la de suspensión en extensión similar a la privativa de libertad, ya que es la inferior en la escala 3 del art. 73 del Código Penal y teniendo en cuenta que su aplicación ha sido omitida en la sentencia recurrida. Procede estimar el motivo.
También al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introduce el segundo motivo del recurso que alega aplicación indebida de lo dispuesto en el núm. 5.º del art. 61 del Código Penal en relación con los arts. 302, 528 y 529.7 del mismo Código . Manifiesta el recurrente que, en base a un informe médico al que se refiere la sentencia de instancia y que no ha sido tenido en cuenta en ella para apreciar otra atenúame en su favor, y aunque sin pretenderlo así, opina debería ser tenido en cuenta ese informe para apreciar las circunstancias fácticas y volitivas concurrentes en el caso, y disminuir las penas impuestas por los delitos apreciados según el prudente arbitrio de esta Sala, de la que cita algunas decisiones jurisprudenciales en que dice haberse así estimado.
No puede acogerse este motivo porque no se observa que el Tribunal de instancia haya infringido el art. 61, regla 5 .ª al imponer las penas al recurrente por los delitos de falsedad y estafa. La exigencia de proporcionalidad en la determinación de las penas que corresponde en primer lugar al legislador (Sentencia 61/1986 del Tribunal Constitucional ) ha de ser también tenido en cuenta por el juzgador en el proceso de individualización, ponderando racionalmente la relación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la misma, para lo que habrá de guiarse por la gravedad del delito cometido, al mal causado y el mayor o menor grado de reproche a que el agente se ha hecho acreedor (Sentencia de 19 de noviembre de 1992 ) y, como dice la citada regla 5.ª del art. 61 del Código Penal , aplicando la pena en el grado que estime pertinente según la entidad y número de las circunstancias atenuantes apreciadas. Pero reiterada jurisprudencia de esta Sala ha señalado que no cabe recurso de casación contra el uso por el Tribunal de instancia del arbitrio para rebajar la pena en uno o dos grados (Sentencia de 4 de noviembre de 1992 ), cuando al haberlo no infrinja la correcta aplicación del propio precepto del núm. 5 .º del art. 61 . No es este el caso en el presente, por lo cual el motivo ha de ser desestimado.
En su último motivo denuncia el recurso, también al amparo del art. 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 403 en relación con los 36, 37 y 41 todos del Código Penal. Introduce este motivo el recurrente como subsidiario de los anteriores, y se refiere a que la pena de inhabilitación especial tiene un triple contenido y que ello obliga al Tribunal a seleccionar entre esos contenidos los que más se adecuen a la conducía del agente.
Aún entendiendo lo que el motivo presente como aplicable a la pena de suspensión que al admitirse el primer motivo, ya se ha visto que es la que corresponde imponer, no cambian sus efectos, excepto claro es en cuanto a la duración de una y otra pena. El art. 403 que afirma el recurrente haber sido infringido por el Tribunal sentenciador, establece que el funcionario público que, cometiere ciertos delitos, entre ellos el de estafa, cometido en este caso, con abuso de su cargo, incurrirá, además de en las penas señaladas para el delito, en la de inhabilitación especial, sin hacer distingo alguno respecto a qué clase de ella será procedente, criterio que ha de aplicarse mutatis mutandi a la pena de suspensión, que ya se ha visto es la procedente, y referirse, como dicen los respectivos textos de os arts. 38, 39 y 42 del Código Penal , y recogió la Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 1981 . al cargo público del penado, así como a la obtención de otro de funciones análogas, a sus derechos de sufragio y a la prohibición de ejercer la profesión que en autos consta acreditado que ejercía. El motivo debe se desestimado.
FALLAMOS
FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de tasación por infracción de ley interpuesto por Lorenzo contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 15 de abril de 1993 , en causa seguida contra el mismos por delitos de falsificación de documento público y estafa, estimando el primer motivo del recurso y desestimando el segundo y el tercero; y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Cotta Márquez de Prado.-Joaquín Martín Canivell.-José HermenegildoMoyna Ménguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Oviedo con el núm. 80 de 1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad por delitos de falsificación de documentos públicos y estafas contra el acusado Lorenzo , hijo de Jesús y de Esperanza, de 46 años de edad, funcionario de la Seguridad Social, natural y vecino de Oviedo, CALLE000 , NUM000 , privado de libertad del 10 de abril al 10 de julio por esta causa, en la que se dictó Sentencia por la Audiencia con fecha 15 de abril de 1993 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan todos los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados.
Fundamentos de Derecho
Único: Se aceptan igualmente los fundamentos de Derecho de la sentencia objeto de recurso y teniendo además en consideración lo razonado en la presente sentencia de casación. Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al acusado Lorenzo a la pena de suspensión de cargo público, derecho de sufragio y profesión por tiempo de cinco años, manteniéndose en el resto la totalidad de la sentencia objeto de recurso.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Cotta Márquez de Prado.-Joaquín Martín Canivell.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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