STS, 5 de Octubre de 1994

1. El Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Hernández Manrique, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del bloque interior de la finca núm. NUM000 de paseo de DIRECCION000 , de Segovia y en nombre y representación de los 24 propietarios de viviendas y el titulardel local comercial a que se ha hecho alusión en el encabezamiento de esta sentencia y como Presidente de la Comunidad don Alfredo , formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra don Jesus Miguel y don Juan e "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "condenando a los demandados a indemnizar a todos y cada uno de los propietarios de pisos y el local de la casa núm. NUM000 , Bloque interior, del Paseo de DIRECCION000 de esta Capital, en la suma de 500.000 pesetas, en total, 12.500.000 pesetas, más intereses y costas".

2. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en nombre y representación de don Juan y don Jesus Miguel , el Procurador de los Tribunales don Francisco Martín Orejana, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "desestimando la demanda y absolviendo de la misma a los demandados en virtud de lo expuesto en este escrito y en los términos en el mismo contenidos, que se dan por reproducidos a todos los efectos, todo ello con imposición de las costas que se causasen a los demandantes".

   La Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Pérez Muñoz, en nombre y representación de "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que "estimando las excepciones propuestas, no se entre a conocer del asunto, desestimando la demanda y en todo caso, para el supuesto de no ser acogidas tales excepciones, se absuelva a mi representada de las pretensiones deducidas contra ella y se condene a la Comunidad de los demandantes al pago de las costas procesales".

3. Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos.

4. Tramitado el procedimiento, el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Segovia dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1990 , cuyo fallo dice literalmente: Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Hernández Manrique, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 interior del paseo del DIRECCION000 de esta capital, representada por su Presidente don Alfredo y de los 24 vecinos propietarios de los pisos del inmueble y del local del mismo, contra don Jesus Miguel y don Juan , representados por el Procurador don Francisco Martín Orejana, y a la "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", representada por la Procuradora doña María Teresa Pérez Muñoz, sobre reclamación de cantidad, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma en su totalidad, absolviendo a los demandados e imponiendo las costas del pleito a la parte actora.

Apelada la anterior sentencia por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 , y 24 propietarios más, y el del local de negocio, la Audiencia Provincial de Segovia dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 1991 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallamos: Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto en nombre a los demandantes que se reseñan en el encabezamiento de esta resolución, debemos revocar y revocamos la sentencia que en 12 de noviembre del pasado año, dictó el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 , de esta capital, en el juicio de menor cuantía de que dimana este rollo, estimando en parte la demanda deducida por los recurrentes y condenar a don Jesus Miguel y don Juan , a que abonen a aquéllos la cantidad de

8.750.000 pesetas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la que devengará el interés que señala el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha en que se notifique esta resolución a los condenados al pago. Se confirma la recurrida en el particular que absuelve a la demandada "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", y no se hace especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de don Jesus Miguel y don Juan , con amparo en los siguientes motivos: Motivos de casación. Primero. Al amparo del apartado tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas reguladoras de la sentencia reflejadas en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha producido indefensión a esta parte. Segundo . Al amparo del apartado 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del ordenamiento jurídico aplicable concretado en el apartado quinto del art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960. Tercero. Al amparo del apartado 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario, en relación con el art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuarto. Al amparo del apartado 5 .° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico concretada en la inaplicación del art. 1.091 del Código Civil. Quinto. Al amparo del apartado 4 ." del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la pruebabasado en documentos que obran en autos, concretado en la licencia de obras del edificio de litis expedida

con fecha 30 de noviembre de 1973 por el Excmo. Ayuntamiento de Segovia. Sexto. Al amparo del apartado 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del ordenamiento jurídico concretado en la inaplicación del art. 1.964. Séptimo. Al amparo del apartado 5 .° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de los arts. 1.281, 1.282, 1.283 y siguientes del Código Civil. Octavo . Al amparo del apartado 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación del documento de fecha 22 de abril de 1988 suscrito entre los actores, el Excmo. Ayuntamiento de Segovia, la constructora "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", y don Jesús Carlos , aportado con la demanda bajo el núm. 42 y adverado por el propio Ayuntamiento de Segovia en los informes remitidos al Juzgado como medio de prueba de esta parte.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 20 de septiembre de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

La Comunidad de Propietarios del bloque interior de la finca núm. NUM000 del DIRECCION000 , de Segovia, más los 24 propietarios de viviendas y uno del local comercial del mismo inmueble, presentaron, en 9 de diciembre de 1990, demanda por indemnización de daños y perjuicios contra don Jesus Miguel , don Juan e "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", en reclamación de

12.500.000 pesetas (500.000 pesetas para cada propietario), más intereses y costas, basándose, en esencia, en que doña Sofía , esposa del primero y madre del segundo, obtuvo licencia para construir expresado bloque interior en NUM000 de noviembre de 1973 con la condición que le impuso el Ayuntamiento de "asumir la obligación o costas del vial de nuevo trazado que se sitúa a espaldas de la edificación proyectada, en la parte correspondiente a su propiedad, una vez sea requerida para ello"; la calle había de tener un ancho de 8 metros de calzada y dos aceras de metro y medio cada una de ellas, en total 11 metros; terminado el bloque y obtenida la calificación definitiva en 24 de septiembre de 1975 se procedió por dicha señora y su esposo e hijo a construir la división horizontal y venta de pisos y local, figurando en casi todas las escrituras públicas como linde por el fondo "futura calle en proyecto en finca de propiedad de doña Sofía ", si bien en el Registro de la Propiedad no constaba tal extremo. Variados los planes urbanísticos, en ningún momento se llegó a exigir por el Ayuntamiento a doña Sofía o a sus causahabientes la construcción de mentada calle. El edificio se construyó en la parcela 12.976, de la que se segregó la núm.

4.094, lindante con el fondo de aquélla y que se vendió a "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", a la que el Ayuntamiento concedió licencia para construir a 6 metros de la fachada posterior de la comunidad accionante, lo que originó protestas y recursos por parte de ésta, quien formuló incluso interdicto de obra nueva (más tarde desistido), hasta que por acuerdos de 16 y 22 de abril de 1988 entre el Ayuntamiento, la Comunidad de Propietarios y "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", se convino que la construcción de la Sociedad Anónima se retranquease 3 metros, quedando una calle de 9 metros de ancho.

Los daños y perjuicios de la Comunidad de Propietarios se concretan (hecho decimosexto de la demanda) en lo siguiente: los dos metros que pierde en anchura la calle, lo que disminuye en las plantas más bajas luces y vistas; que la calle resultante (continuación de la calle Amapola) queda como un fondo de saco, lo que empobrece a la Comunidad y a los segovianos; gastos jurídicos y técnicos desde 1987, en las conversaciones con el Ayuntamiento y sus servicios, la Diputación Provincial y la Junta de Castilla y León; menor valor de los pisos y del local; "daños morales al comprobar el injusto enriquecimiento de los demandados a costa de los derechos de los demandantes" (a la Sociedad Anónima se le compensó la pérdida del terreno con la concesión de mayor altura en la edificación).

Se opusieron los demandados y el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Segovia, sin pronunciarte sobre las excepciones formuladas por los mismos, lo absolvió, desestimando la demanda, al considerar que, según el Registro de la Propiedad el acceso al edificio de la comunidad accionante lo sería a través del portal del edificio sito en el paseo del DIRECCION000 núm. NUM000 (en el Registro núms. NUM001 y NUM002 ) y que, a pesar de que en las escrituras se consigne que la linde sur sea una calle en proyecto, tal extremo no consta en el Registro, por lo que en los contratos de compraventa no se expresa claramente que la vendedora se obligara a abrir una calle, al no constar así literalmente (art. 1.281 del Código Civil ) y ser la competencia para la apertura, trazado y todo lo referente a una vía pública competencia del Ayuntamiento, sin que la iniciativa privada tuviera que ver con las peripecias sufridas por el proyecto de calle, razón por la que en los acuerdos de 1988 no intervienen los herederos de doña Sofía ; y todo "sin entrar a valorar los perjuicios que se reclaman, pollas razones aludidas y porque los mismos no son ciertos y concretos como previene reiterada jurisprudencia", consignando también que la calle se abrió a pesar dela provisionalidad que implicaba el proyecto.

Apelaron los actores y la Audiencia, revocando la sentencia del juzgado, condenó a don Jesus Miguel y don Juan a abonar a los actores la cantidad de 8.750.000 pesetas como indemnización de daños y perjuicios (350.000 pesetas para cada propietario de vivienda e igual cantidad al del local), al entender que doña Sofía no se le concedió licencia de obras hasta que presentó el proyecto de urbanización de la calle de nuevo trazado, quedando unido tal proyecto al de construcción del edificio, formando un todo único y quedando comprometida a asumir la urbanización o costos del vial "siendo consecuencia de todo ello que los adquirientes de pisos y local, originaria o derivativamente, adquiriesen un derecho de carácter civil, independiente de los efectos o consecuencias urbanísticas, sobre el terreno que el proyecto dedicaba a calle de nuevo trazado o proyecto", y cuando, en 29 de septiembre de 1987, don Alfredo y don Sebastián vendieron el resto del solar situado al fondo de la casa de la comunidad actora a "Inmobiliaria Constructora Gómez y Gómez, S. A.", sin respetar el terreno para calle, incumplieron el compromiso contraído defraudando o perjudicando el derecho de los adquirientes de pisos o locales, incardinando tal incumplimiento en el art. 1.124 del Código Civil , por lo que valora los daños y perjuicios, según las circunstancias expuestas por la parte actora en la cantidad dicha; y absuelve o mantiene la absolución de la Sociedad Anónima, al haber adquirido sin que la circunstancia figurase en el Registro, empezar a hacer la cimentación a 6 metros (el doble de lo previsto en el art. 585 del Código Civil ) y avenirse posteriormente a retranquear su edificación a la distancia de 9 metros de la casa de la comunidad actora.

Recurren en casación don Jesus Miguel y don Juan .

El motivo primero del recurso se formula con amparo procesal en el núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando infracción de las normas reguladoras de la sentencia (art. 359 de la propia Ley ), ya que formuladas en la contestación a la demanda "diversas excepciones de falta de legitimación así como la prescripción de la acción instada" no se recogen en el fallo de la Audiencia y ni siquiera fueron tratadas; y añade que posteriormente las irá planteando como motivos independientes.

Bastaría para el perecimiento del motivo la extraña advertencia final que contiene, pero es que además la sentencia del Juzgado absolvió a los hoy recurrentes desestimando en cuanto al fondo la acción ejercitada, lo que implica que se desestimaron igualmente las excepciones, pues de acogerse éstas la sentencia sería de las llamadas absolutorias en la instancia, absteniéndose de entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida, que quedaría imprejuzgada; y al no ser así, quiere decirse que las excepciones quedaron implícitamente desestimadas, y como los hoy recurrentes no apelaron ni se adhirieron a la apelación en tal extremo, quiere decirse, igualmente, que lo no recurrido quedó sanado, firme y pasado en autoridad de cosa juzgada, inatacable incluso en este recurso extraordinario, aunque no sea claro que no se apeló al absolverse en cuanto al fondo; y no pueda alegarse ahora indefensión porque se pudo apelar y no se apeló, cual requiere el art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda acogerse el motivo, siendo la cosa juzgada la que impide el acogimiento de los motivos segundo, tercero, cuarto y sexto, referidos todos a excepciones planteadas en primera instancia, cual la legitimación del Presidente de una Comunidad sin acuerdo previo de la Junta (ver sobre tal extremo la sentencia de 19 de noviembre de 1993 ), la necesidad de traer el pleito a los primitivos propietarios respecto a los pisos que estos transmitieron (piénsese que se viene admitiendo la acción directa contra el constructor a pesar del contenido del art. 1.091 ), o la prescripción (a cuya falta de acogimiento en la primera instancia se aquietaron los hoy recurrentes).

El motivo quinto, amparado en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa error en la apreciación de la prueba y cita como documento de apoyo la licencia de obras expedida el 30 de noviembre de 1973 por el Ayuntamiento de Segovia, en cuanto que, si impone "la obligación de asumir la urbanización p costes del vial de nuevo trazado que se sitúa a espaldas de la edificación proyectada, en la parte correspondiente a su propiedad"..., añade... "una vez sea requerida para ello", sin que se produjera tal requerimiento al hacerse desaparecer el vial con la aprobación del Plan Especial de Reforma Interior de Las Lastras en 21 de diciembre de 1976, reafirmándose en el Plan General de Ordenación Urbana de 30 de noviembre de 1984, extremos que enlazan con el motivo séptimo, que denuncia inaplicación de los arts. 1.281, 1.282 y 1.283 del Código Civil , al crearse una obligación de lo que sólo era señalamiento de un lindero como "futura calle en proyecto" que no implica clausura escrita, ni la reflejan los hechos coetáneos o posteriores de los declarantes y sin que deben entenderse comprendidas en el contrato "cosas distintas y casos diferentes de aquello sobre que los interesados se propusieron contratar", preceptos que impiden deducir que del señalamiento como lindero de una "futura calle en proyecto" se concluya el pacto de construir tal calle, pues que ello resultaría excesivo.

Ambos motivos han de ser acogidos, porque doña Sofía asumió una obligación condicional de carácter administrativo y urbanístico, supeditada al previo requerimiento que al efecto había de hacerle alAyuntamiento, única autoridad que podía exigirle la prestación objeto de la obligación, de manera tal que dicha señora y sus herederos nada podían hacer (objeto de la prestación) mientras no mediase el requerimiento (condición) de la autoridad competente (el Ayuntamiento) y sí trasladó a las escrituras de compraventa de los posos que lindaban al fondo con futura calle en proyecto en finca de su propiedad, nada más puede significar que el traslado de buena fe de la situación expectante, pero no el compromiso de realizar algo que no dependía de su voluntad, cual demuestra el cambio de los planes urbanísticos llevados a cabo con posterioridad, de manera que ni se comprometió, ni podía comprometerse a más de lo que estaba en su poder y que en todo caso resultaba para ella inevitable (art. 1.105 del Código Civil ); por eso la salida del bloque interior se habría de realizar por el núm. NUM000 del paseo del DIRECCION000 , figurando así en el Registro y ningún acceso se realizó a la calle que constituía mera expectativa, sin que pudiera exigirse que impugnase los posteriores planes urbanísticos, cosa que hicieron a destiempo los vecinos, si bien con éxito, pues que se abrió la calle de 9 metros, pero que no pueden repercutir en los vendedores, resultando esta interpretación acorde con los preceptos que se citan como infringidos al tomar en cuenta que sólo podía construir "una vez que fuera requerida para ello", dato que no tuvo en cuenta la Audiencia, aunque sí el Juzgado y que obra documentalmente, aparte de que la expresión "calle en proyecto" ya que implica que se trataba de una mera perspectiva y que esta dependía de quien tenía el poder para convertirla en realidad: el Ayuntamiento quien, aunque no se presentaran reclamaciones a los nuevos planes que suprimían la calle, buscó el acuerdo con quien había adquirido el terreno sin limitaciones (así consta en la licencia concedida a la "S. A., Gómez y Gómez") y con los vecinos, sin llamar al mismo a los herederos de doña Sofía , que ya nada tenía que ver con los terrenos, al no habérseles requerido al efecto.

Al estimarse los anteriores motivos y recuperada por este Tribunal Supremo la facultad para actual como Sala de instancia, que ha de hacerse constar que, por otra parte, los demandantes señalan los conceptos en que se estiman perjudicados, prometiendo en la demanda acreditar en período probatorio esos daños y perjuicios, así como cuantificarlos, para lo que propusieron prueba pericial en la primera instancia, que no se llegó a practicar, a pesar de ser admitida, sin que solicitasen su práctica por tal causa en la segunda instancia, de manera que aparecen sin prueba alguna y sabido es que, como los daños y perjuicios no siempre son consecuencia forzosa del incumplimiento, han de ser probados, según constante jurisprudencia, nueva razón -aparte de no apreciarse incumplimiento exigible a la vendedora o sus herederos- para casar y anular la sentencia de la Audiencia y confirmar la del Juzgado. Y tan peligroso resulta admitir y cuantificar los daños sin la existencia de prueba (salvo en casos excepcionales) que la Audiencia condena a los hoy recurrentes al pago de 8.750.000 pesetas cuando en el hecho decimoctavo de la demanda (escrito rector del proceso) se dice que de los 12.500.000 pesetas reclamados en total

8.333.334 pesetas deberán ser abonados pollos herederos de doña Sofía y el resto por la "Inmobiliaria Gómez y Gómez, S. A.", es decir, que, sin prueba alguna, se condena a más de lo pedido.

Al acogerse al recurso, cada parte satisfará sus costas de casación; y en cuanto a las de las instancias, lo complejo del asunto, la existencia de resoluciones contradictorias y el figurar el proyecto de calle como lindero, se consideran circunstancias excepcionales para no hacer especial pronunciamiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que estimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Albito Martínez Diez, en nombre y representación de don Jesus Miguel y don Juan , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia en 31 de julio de 1991 (Rollo 284/90 ), debemos casarla, la anulamos y, en su lugar, confirmamos la dictada en 12 de noviembre de 1990 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de la propia ciudad (menor cuantía: 16/90), salvo en el particular referente a las costas; en cuanto a las de la casación, cada parte abonará las suyas, y no ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto a las de las instancias.

A su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Antonio Gullón Ballesteros.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de lamisma certifico.-Llórente García.-Rubricado.