STS, 6 de Octubre de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Málaga, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía 1.252/83 , a instancia de don Jose Augusto , padre del menor Jose Enrique , contra don Luis Francisco , don Jose Ángel , don Luis Pedro e Instituto Nacional de la Salud, sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación para terminar suplicando: "... se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se condene a los demandados solidariamente a que indemnicen a don Jose Augusto en la cantidad de 17.000.000 de pesetas, con expresa imposición de costas".

Admitida a trámite la demanda se personó en los autos don Jose Ángel , que contestó a la demanda oponiéndose a la misma y tras alegar cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación terminó suplicando: "... dictar sentencia desestimando cuantas peticiones se contienen en el suplico de la demanda respecto de mi demandante".

Por la representación del Instituto Nacional de la Salud, se contestó oponiéndose a la misma, y tras alegar cuantos hechos y fundamentos de Derecho de aplicación y terminó con la súplica: "... dictar sentencia por la que se absuelva íntegramente de la demanda el Instituto mi conferente, bien por estimación de alguna o todas las excepciones alegadas, sin entrar en el fondo del asunto, bien pronunciándose sobre la cuestión de fondo, declarando expresamente que no procede declaración ni condena con carácter solidario y haciendo imposición de costas a la parte actora".

Por la representación de don Luis Pedro , contestó a la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación y terminó suplicando: "... se dicte sentencia estimándose las excepciones procesales planteadas con obligada desestimación de la demanda y alternativamente en el supuesto que se desestimen las excepciones que también se desestime la demanda, absolviendo libremente a mi representada, con costas al actor".

Por la representación de don Luis Francisco contestó a la demanda oponiéndose a la misma, que tras alegar cuantos hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación terminó con la suplica: "... dicte sentencia por la que estimando las excepciones procesales planteadas desestime la demanda y en otro caso, si entrar a conocer del fondo del asunto, igualmente desestime la demanda, absolviendo libremente a mi representado, con imposición de costas a la parte actora".

Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó Sentencia con fecha 17 de junio de 1989 cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando las excepciones opuestas por los demandados, y estimando también la demanda promovida por el Procurador don Miguel Lara de la Plaza en nombre y representación, primero, de don Jose Augusto , y después, por fallecimiento del mismo, por su esposa doña Marí Jose contra don Luis Francisco , representado por el Procurador Sr. Gómez Jiménez de la Plata, contra don Jose Ángel , representado por la Procuradora doña María del Mar Conejo Doblado, contra don Luis Pedro , representado por el Procurador Sr. García-Valdecasas Soler y contra el Instituto Nacional de la Salud, representado por el Procurador Sr. Márquez Iñíguez, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido que sustanciada la alzada dictó Sentencia de fecha 26 de mayo de 1992 cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que, revocando, como revocamos, la sentencia proferida por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 3 de los de Málaga en 17 de junio de 1989 , debemos condenar y condenamos a los demandados don Luis Francisco , don Jose Ángel , "Instituto Nacional de la Salud" y don Luis Pedro , a pagar solidariamente a doña Marí Jose , como representante legal de su hijo Jose Enrique , la cantidad de

17.000.000 de pesetas, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; sin expresa condena en las costas de ninguna de las instancias.Tercero: El Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas en nombre y representación de don Luis Pedro formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

Primer motivo: al amparo del art. 1.692,4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate: infracción del art. 1.903 , en relación con el art. 1.902, ambos del Código Civil .

Al amparo del art. 1.692,4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate: infracción del art. 1.902 del Código Civil .

Al amparo del art. 1.692,4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate: infracción del art. 1.903 del Código Civil en relación con los pronunciamientos de la responsabilidad solidaria.

Al amparo del art. 1.692,4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate: infracción del párrafo séptimo del art. 1.903 del Código Civil .

Por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 1.692, ordinal 4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil redactado por Ley de 30 de abril de 1992 por infracción en concepto de aplicación indebida del art. 1.104 del Código Civil , así como de la jurisprudencia concordante contenida en Sentencias de esa Excma. Sala de 26 de mayo de 1986, 13 de julio y 1 de diciembre de 1987, 12 de febrero, 22 de junio, 12 de julio de 1988, 7 y 12 de febrero de 1990 y 8 de mayo de 1991 .

Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción en concepto de aplicación indebida de los arts. 1.902 y 1.903 párrafo 4.° del Código Civil .

Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción en concepto de violación del art. 1.105 del Código Civil .

Admitido los recursos de casación formulados y conferido traslado de impugnación no fue evacuado por ninguna de las partes personadas.

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 1994 a las 11 horas de su mañana en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Matías Malpica González Elipe.

Fundamentos de Derecho

La acción está ejercitada por la parte actora al amparo de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil con ocasión de la intervención quirúrgica a que fue sometido el menor Jose Enrique de amigdalectomía y adencidectomía el 30 de enero de 1981 de la que quedó con una secuela de encefallopatía anóxica que le impide valerse por sí mismo con resultado final de la asistencia médico-quirúrgica a que se hace referencia; acción que va dirigida a la consecución del pago de una indemnización de 17.000.000 de pesetas en forma solidaria por los demandados, cirujano, anestesista, dueño de la clínica donde aquella intervención quirúrgica tuvo lugar en concierto con el Instituto Nacional de la Salud, por pertenecer como beneficiario el paciente, a la Seguridad Social y contra esta misma Institución. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda pero aquélla fue revocada en recurso de apelación con la estimación íntegra de ésta.

El recurso planteado por la representación del Sr. Luis Pedro se formula en cuatro motivos. El primero al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada por Ley de 30 de abril de 1992, acusa la violación del art. 1.903 en relación con el art. 1.902 del Código Civil . Ya el exordio del motivo incurre en un supuesto fáctico que hace inoperante todo el alegato del motivo; en efecto, se dice que se ha condenado al Sr. Luis Pedro por un hecho ajeno, atribuyendo la responsabilidad del resultado desfavorable de la intervención quirúrgica al médico y al anestesista, siendo así que el fundamento de Derecho (o Considerando) séptimo de la sentencia recurrida establece como hechoacreditado la "escasez de medios" que de hecho obligó a la asistencia sanitaria al traslado del menor intervenido a otro Centro Médico- quirúrgico y ello evidentemente supone la falta de adecuación del establecimiento del recurrente para esta clase de operaciones en punto a las múltiples y complejas eventualidades orgánicas y funcionales que puedan surgir, lo que encuadra el hecho proclamado dentro de la conducta propia, no ajena, del dueño del establecimiento en que tuvo lugar tan lamentable acontecimiento y por ello en el art. 1.902 del Código Civil , lo que no mengua en lo más mínimo la posible subsunción de la conducta ilícita civil del mismo en orden en el art. 1.903 del mismo Cuerpo Legal, por la actuación de los profesionales dependientes del Centro sanitario a que nos referimos. Es decir, hay una doble inculpación al recurrente conforme a los hechos que se proclaman en la sentencia recurrida y la normativa legal que se dice vulnerada, aparte de que también pueda entreverse la culpa in eligendo en cuanto que al establecer esa relación de dependencia con los profesionales condenados y sin merma de su capacidad técnica que objetivamente aquí no se pone en tela de juicio, lo cierto es que se produjo el fallo en su conducta concreta en este caso que es lo que en definitiva cuenta para lo prevenido en el art. 1.903 del Código Civil (Sentencia de 16 de marzo de 1971; 26 de octubre y 30 de diciembre de 1981 y 28 de enero de 1983 ). Por ello el motivo fracasa.

El motivo segundo con idéntica base casacional que el anterior denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable al art. 1.902 del Código Civil . Se dice en el motivo que por el hecho de la "escasez de medios" declarado por la sentencia el aplicable, por ser omisión propia, es el art. 1.902 del Código Civil , lo que es rigurosamente cierto, pero también lo es que aunque se produjo la reanimación en el mismo centro, no se pudo resolver la situación subsiguiente al paro cardiorespiratorio con la premura de tiempo y medios adecuados bastantes para evitar las consecuencias del mismo que desembocaron en la encefallopatía, y buena prueba de ello es que tuvo que ser trasladado el enfermo a otra clínica. Por lo demás y para salir al paso de sutilezas que no ayudan precisamente a aclarar los hechos ha de decirse que concretamente las sentencias invocadas precedentemente, establecen que la responsabilidad impuesta por el art. 1.903 del Código Civil al empresario no es subsidiaria, sino directa, ya que se constituye en razón del incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras y de emplear la debida cautela en la elección de estos dependientes y en la vigilancia de sus actos por lo que el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero con sede en el núm. 4° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se da a entender que no está probado ni declarado como tal la causa concreta del paro respiratorio lo que no es cierto, por cuanto siendo exacto que tal paro se produjo, se afirma que tal circunstancia no se hubiera producido si se hubiera utilizado otra técnica operatoria, si se hubiera observado con detalle en el iter operatorio la existencia eventual de una amígdala atrófica, y sobre todo con una vigilancia inmediata al paciente en su proceso postoperatorio y en la aplicación también inmediata de los recursos técnicos que provee la ciencia médica que hubiera yugulado momentáneamente el paro y evitado un subsiguiente traslado a otra clínica con esencial pérdida de tiempo. Por ello no puede acusarse en el motivo la violación de jurisprudencia en torno al art. 1.903 del Código Civil que por ello perece, pues como dice la Sentencia de 16 de febrero de 1988 , la responsabilidad del empresario es atri-buible en forma directa, ya que es él quien se aprovecha de la actividad del otro, dependiente, consiguiendo una ampliación beneficiosa de la esfera negocial (Sentencias de 30 de julio de 1991; 24 de febrero y 4 de noviembre de 1991 y 21 de septiembre de 1993 ).

El cuarto motivo residenciado en el núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señala la violación del art. 1.903-7.° del Código Civil y jurisprudencia en su entorno, lo que patentemente no puede prosperar, porque la responsabilidad del aquí recurrente no sólo está incursa, como se dijo en el art. 1.903-4 .°, sino también en el art. 1.902 ya que son actos propios los correspondientes a la falta de medios adecuados e incluso organizativos de la operatividad de los mismos, es decir del instrumental técnico con la inmediación suficiente para la corrección y evitación en definitiva de las consecuencias funestas que se producen eventualmente en los episodios postoperatorios de las intervenciones quirúrgicas en determinados casos, eludiendo la necesidad de traslado a otros Establecimientos Sanitarios, cuyos hechos circunstanciales han sido proclamados en cuanto concierne al caso que nos ocupa y que son premisa irrefutable para la aplicación de la normativa que se analiza, sin que por lo demás, se halle acreditado en autos con declaración judicial que así lo constate que el ahora recurrente, haya empleado esa diligencia de la que hace gala en el motivo que determina su exculpación e irresponsabilidad consecuente.

El recurso formalizado por la representación del INSALUD, se apoya en tres motivos, el primero de los cuales basado en el ordinal 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción supuesta del art. 1.104 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. Fracasa el motivo porque la omisión de la debida diligencia por parte del Organismo recurrente, es patente cuando como en este caso, el establecimiento sanitario donde acaecieron los hechos a que nos venimos refiriendo, estaba concertado con aquél para el cumplimiento de sus funciones y asistencias médico-quirúrgicas específicas y por ende esde aplicación la doctrina de esta Sala, contenida en las Sentencias de 30 de julio de 1991; 24 de febrero y 4 de noviembre de 1992 y 21 de septiembre de 1993 , por las que se declaró responsabilidad de la recurrente cuando el daño sufrido se debió a la actuación de los Servicios Sanitarios de la Entidad codemandada, concertada con el INSALUD para estos específicos menesteres como ya se dijo y además que la actuación de los facultativos a su servicio no observó todas las precauciones precisas y aconsejables ni se hizo la vigilancia postoperatoria con la inmediatidad exigible para la prevención de un evento que aquí por desgracia aconteció y que por esa falta de inmediatividad dio lugar a una pérdida de tiempo que a la postre influyó definitivamente en la secuela perniciosa que es constitutiva de un daño irreparable hoy día, y que para la Entidad recurrente no es subsidiaria sino directa, una vez que consta en el supuesto litigioso presente, la causación material de los daños por los médicos subordinados de forma inmediata a la Entidad recurrente, que en estos casos como dice la doctrina de esta Sala (Sentencia de 21 de septiembre de 1993 ), actúa no como Administración Pública propiamente dicha, sino como empresario privado causando daños por negligencia de sus empleados, lo que le impone a la vez una responsabilidad por actuación directa del art. 1.902 del Código Civil por culpa in eligendo e in vigilando y otra por hecho ajeno. Por lo demás, la "causa no normalmente previsible" a que alude el motivo está radicalmente contradicha por la sentencia recurrida pues proclama netamente que cualquiera que fuera las causas de la obstrucción y en definitiva de la anexia debió ser previamente advertida por los facultativos y por último la conclusión de que con la intubación del paciente -que no se realizó-, no se hubiera producido la desdichada consecuencia; circunstancias fácticas todas que descartan el supuesto de la misma naturaleza en que se basa el alegato del motivo con la pretensión de aplicar el art. 1.105 del Código Civil , por lo que no cabe estimar el razonamiento falto de apoyo fáctico, y que hace declinar por tanto, el motivo tercero con idéntica finalidad que el primero en cuanto se refiere a la violación por inaplicación del susodicho art. 1.105 del Código sustantivo.

El motivo segundo con base en el ordinal 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la violación de los arts. 1.902 y 1.903-4.° del Código Civil que arguye la inculpabilidad del personal sanitario interviniente en la asistencia médico- quirúrgica del paciente, lo que ha de rechazarse por cuanto todo el razonamiento del motivo hace supuesto de la cuestión, partiendo de una premisa de hecho absolutamente contrapuesta a la proclamación no desvirtuada que del mismo hace la sentencia recurrida, lo que está proscrito por la doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de marzo y 10 de junio de 1993 ).

Rechazados los cuatro motivos del recurso de la representación del Sr. Luis Pedro y los tres motivos del formalizado por la representación de Insalud, han de ser desestimados ambos recursos con expresa imposición de costas (art. 1.715 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos, respectivamente por la representación procesal de don Luis Pedro y de Instituto Nacional de la Salud contra la Sentencia de 26 de mayo de 1992, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada , y condenar como condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de autos y rollo de apelación en su día recibidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Matías Malpica González Elipe, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Cortés Monge.-Rubricado.