STS, 28 de Mayo de 1994
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1994:19384 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.601.-Sentencia de 28 de mayo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley y de precepto constitucional.
MATERIA: Suspensión denegada del juicio oral, prueba testifical necesaria.
NORMAS APLICADAS: Arts. 746.3.º y 885.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Art. 344 del Código Penal .
DOCTRINA: Es indudable que la única manera que tenía la defensa de influir en la convicción en conciencia del Tribunal, luego de que en el juicio oral el testigo manifestara que "ninguno de los acusados" le había vendido droga, era precisamente el interrogatorio de testigos no comparecidos, para poder demostrar la consistencia de la acusación de la Policía.
En la villa de Madrid, a veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por los procesados Pedro Antonio , Benito y Carmela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delitos contra la salud pública y el medio ambiente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Gómez García.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona instruyo diligencias previas con el núm.
2.267/1991 . contra Pedro Antonio , Benito y Carmela y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 25 de enero de 1993 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Se declara probado: Que sobre las 12,15 horas del día 11 de junio de 1991; funcionarios de la Policía Nacional abordaron a Sergio , a quien ocuparon una papelina de heroína, manifestándoles que la había adquirido en la calle Alfonso V el Magnánimo, frente al metro de Besos; a una persona de unos cincuenta años, aproximadamente, de 1.65 metros de estatura, con pelo rizado y canoso. Posteriormente, sobre las 17.30 horas de ese mismo día interceptaron a Juan Manuel , a quien intervinieron una dosis de heroína y tres bolsitas de hachís. Interrogado sobre el lugar y persona que la había vendido, expuso que la había adquirido en la reseñada calle Alfonso V el Magnánimo, cerca del metro; suministrando unos datos identificativos que coincidían con los proporcionados por Sergio . Mediante ulteriores investigaciones, averiguaron que la persona que vendía la droga vivía en el núm. 12, 5.º. 3º de la mentada calle, tratándose del acusado Pedro Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales.
Una vez individualizado el vendedor de la sustancia estupefaciente, así como su domicilio, y para un mayor esclarecimiento de los hechos, se montó un dispositivo de vigilancia, comprobando como Pedro Antonio : su mujer, la acusada Carmela , mayor de edad y con antecedentes penales, o su hijo, el también acusado Benito , mayor de edad y con antecedentes penales, se hallaban permanentemente asomados a laventana y cuando se aperciben de la presencia de algún comprador hacen el contacto mediante gestos, bajando acto seguido Pedro Antonio , quien hacía la entrega de la droga y recibía el dinero. Asimismo, en otras ocasiones los compradores subían al domicilio de los acusados.
El día 13 de junio de 1991, los funcionarios de la Policía Nacional que montaban el dispositivo de vigilancia observaron como Pedro Antonio se hallaba en las inmediaciones del inmueble; y mantenía contacto con toxicómanos, al tiempo que Carmela descolgaba, agarrado con una pinza, algo que al parecer era droga, y que recogía Benito quien se la entregaba al comprador. Por dicho motivo, y mientras que unos de los policías intervinientes detenían a Pedro Antonio otros provistos del correspondiente mandamiento judicial subieron al inmueble para verificar su registro. Una vez que hubieron llamado a la puerta y se identificaron como policías, antes de que fuera franqueada la entrada por Carmela , oyeron la cisterna del servicio; asimismo, mientras se practicaba el registro la acusada se asomó al balcón llamando a grandes voces a Benito , para advertirle de la presencia policial, así como para que este avisara a Pedro Antonio .
En dicho registro se ocupó en la habitación de Benito una papelina con un polvo blanco; en el comedero del perro se intervinieron cuatro papelinas de polvo blanco, en un envoltorio de plástico negro, que resultó ser 11,772 gramos de heroína, de una pureza del 42.9 por 100 asimismo en el dormitorio conyugal ocuparon 20.000 ptas y a Benito , quien había subido al inmueble mientras se practicaba el registro, se le ocuparon en la cartera 29.000 ptas., y en el cinturón una pinza de la ropa.
Durante la realización del reseñado registro llamaron a la puerta del inmueble Inocencio , y Juan , y al abrirles la puerta el Policía Nacional con carnet profesional núm. NUM000 . quien no conocían, le solicitaron
5.000 ptas de caballo, si bien, al percatarse de la presencia de otros policías conocidos, desistieron de la petición, tratando de ausentarse del lugar.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro Antonio . Carmela y Benito , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y el medio ambiente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas., con treinta días de arresto sustitutorio caso de impago y previa exclusión de sus bienes, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y al abono, por partes iguales, de las costas procesales devengadas.
Se decreta el comiso del dinero y droga intervenida, dándole el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono lodo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sitio computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados Pedro Antonio , Benito y Carmela , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuatro: La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
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Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por la sentencia recurrida un precepto penal de carácter sustantivo. 2 .º Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional del art. 24 de la Constitución, presunción de inocencia. 3 .º Al amparo del art. 5.4.º de la ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24.2.º de la Constitución por inaplicabilidad del principio in dubio pro reo. 4 . Al amparo del art. 5.4. de la Les Orgánica del Poder Judicial , por violación del art. 24 de la Constitución por haber producido indefensión la decisión del Tribunal de no suspender el juicio oral, aunque así se había solicitado por el Ministerio público y la defensa. 5.º Al amparo del art. 5.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse violado el principio constitucional de proporcionalidad que debe presidir Unía limitación de un derecho fundamental.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 17 de mayo de 1994.
Fundamentos de Derecho
Alega en primer término la defensa que las acciones atribuidas a los recurrentes en la sentencia no se subsumen bajo el tipo del art. 344 del Código Penal .
El motivo debe ser desestimado.
Las acciones que el Tribunal a quo tuvo por probadas consisten en ventas de droga y por tanto no cabe duda alguna que se subsumen bajo el tipo del art. 344 . pues la venta es un acto de tráfico en el sentido estricto de la palabra. La participación de cada uno de los recurrentes en la venta está también establecida con claridad en los hechos probados, dado que, mientras uno entregaba la droga al comprador y recibía el precio, su hijo y su mujer cooperaban con éste desde la ventana del domicilio estableciendo los contactos con los compradores. La cuestión planteada, por tanto, carece en forma manifiesta de fundamento en los términos del art. 885.1.º de la Ley de enjuiciamiento Criminal.
El segundo motivo del recurso se haga fundamentalmente en la denegación de suspensión del juicio oral para poder interrogar a los testigos no comparecidos. El recurrente estima que se debió suspender el juicio en la forma solicitada en el juicio por el Fiscal y por la defensa.
El motivo debe ser estimado parcialmente.
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Entre los testigos no comparecidos se encontraba Sergio , que según los hechos probados permitió que la Policía identificara a Pedro Antonio como vendedor directo de la droga, junio con el otro testigo, Juan Manuel . Ambos testigos no habían coincidido ante la Policía en la descripción del vendedor de la droga. En electo, al folio 4. Sergio afirmó haberla comprado "a un hombre de unos cincuenta años aproximadamente, 1,65 metros de estatura, pelo rizado y canoso". Por su parte Juan Manuel manifestó al folio 5 haberla comprado a un hombre de aspecto agitanado, de una edad de unos cuarenta años aproximadamente, bajo, con el pelo negro y ondulado". Sergio , por su parle, habría señalado ante la policía el domicilio del acusado. Por otra parte este testigo sostuvo ante el Juzgado de Instrucción que el vendedor de la droga "no era gitano" (ver folio 67).
Los otros testigos no comparecidos son Simón y Carlos Jesús , que inculparon a los procesados como vendedores de droga en el sumario, sin que los procesados y su defensa hayan tenido oportunidad de interrogarlos.
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Es indudable que la única manera que tenia la defensa de influir en la convicción en conciencia del Tribunal, luego de que en el juicio oral el testigo Juan Manuel -con el cual no se practico en el sumario diligencia de reconocimiento- manifestara que ninguno de los acusados., le había vendido droga, era precisamente el interrogatorio de testigos no comparecidos, para poder demostrar la consistencia de la acusación de la Policía. Sobre todo teniendo en cuenta que en las declaraciones sumariales y policiales estos testigos no habían sido en modo alguno coincidentes -como se ha visto-, la única manera en la que el Tribunal a quo hubiera podido adquirir una convicción en conciencia era mediante la producción de la prueba en su presencia. En este sentido se debe recordar que la convicción en conciencia no es totalmente discrecional, sino que se debe ajustar a criterios jurídicos vinculantes y que entre éstos se encuentra también la obligación del Tribunal de agotar las posibilidades legales y lácticas de averiguar la verdad de los hechos. La afirmación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia, según la cual, "de las pruebas practicadas en el juicio oral (...) queda acreditada la realización de una actividad ilícita", carece, por su vaguedad, de capacidad para expresar una convicción en conciencia, cuando los puntos de apoyo que se observan en la causa son tan poco seguros como en este caso. En tales circunstancias no es posible renunciar a la práctica de la prueba sin más pues ello vulnera el art. 6.3 .º d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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Consecuentemente, el Tribunal a quo debió haber suspendido el juicio oral en los términos del art. 746.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que los recurrentes tenían derecho a ejercer las facultades procesales que les otorga el art. 6.3.º d.) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por infracción del art. 24.2 .º de la Constitución Española en lo referente al derecho a la suspensión del juicio oral, ordenando la devolución de la causa al Tribunal del que procede, para que, reponiéndose la misma en el momento de citar a las partes para la celebración del juicio oral, sea sustanciada y terminada de acuerdo a derecho por un Tribunal integrado por Magistrados que no hayan intervenido hasta ahora en su tramitación.ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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