STS, 4 de Noviembre de 1994

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia, por la representación de la parte demandada y tramitado recurso con arreglo a Derecho, la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó Sentencia con fecha 22 de octubre de 1991 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia impugnada sin hacer expresa condena en cuanto al pago de las costas en esta alzada".Tercero: El Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Cuéllaren nombre y representación de doña Natalia , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza con apoyo en los siguientes motivos: Primero. "Se funda en el núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que, la Sala sentenciadora ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios». Segundo. "Al amparo del núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del art. 38, párrafo primero de la Ley Hipotecaria". Tercero . "Al amparo del art. 1.692 núm. 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción de los arts. 3.° a) y 5.º de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , por inaplicación de los mismos". Cuarto. "Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción, por aplicación indebida del art. 7.°, párrafo 2.º de la Ley de Propiedad Horizontal". Quinto. "Al amparo del núm. 5 .° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega infracción, por falta de aplicación del párrafo primero del art. 7.° de la Ley de Propiedad Horizontal ".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 20 de octubre de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez. 975

Fundamentos de Derecho

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza, de 5 de mayo de 1990

, se resuelve el pleito instado por la Comunidad de Propietarios de la casa NUM000 de la calle DIRECCION000 , contra la copropietaria doña Natalia , en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por dicha Comunidad (a la que se opuso la demandada, que a su vez reconvino) y, se declara que la terraza ubicada en el patio de luces central de la casa, que colinda con el piso principal C, así como los muros que la delimitan, son elementos comunes del inmueble; que las obras realizadas por el demandado suponen una infracción de los preceptos establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal, y por tanto, se le condena a la correspondiente demolición, desestimando asimismo, la reconvención interpuesta; todo ello, porque-fundamento jurídico 3.°- partiendo del estudio del título constitutivo y de la declaración de obra nueva de 20 de marzo de 1956, en el edificio en cuestión existen dos patios de luces centrales y otro posterior general de la manzana: que ni de esta descripción ni de la específica del piso principal C, se colige que, además de ello, existen dos terrazas independientes de los citados patios de luces; mas por el contrario "las mentadas terrazas existen en los respectivos patios central y posterior"; es decir, que el concepto de terraza se emplea con un significado de uso determinado del patio; que por lo tanto -fundamento jurídico 4.°, teniendo en cuenta la finalidad, y accesoriedad de dichas terrazas y esos patios, son elementos comunes; no obstante, en dicha sentencia, en su fundamento jurídico 6.°, se hace constar, que como la descripción que del piso del demandado se hace después de la declaración de obra nueva induce a la confusión de ese uso de la terraza, con la existencia de terraza además de patio de luces central, conduce al juzgador a que habida cuenta el art. 523, acontezca la circunstancia excepcional de no imposición de costas a la parte demandada; contra cuya sentencia de interpuso recurso de apelación por ésta, que fue resuelto por la de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 22 de octubre de 1991 , desestimando en todas sus partes dicho recurso de apelación, en base a la siguiente línea decisoria: En su fundamento jurídico 1.°, se analizan los dos problemas que se plantean en el recurso, esto es, si el patio interior colindante con el piso de la demandada, es propiedad de ésta o de la Comunidad de Propietarios, y si procede la demolición de las obras realizadas; en el fundamento jurídico 2.°, se expresa que en relación con la propiedad del patio interior, para su resolución hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 396.1 del Código Civil , respecto a los elementos comunes del edificio; en el fundamento jurídico

3. , se hace constar literalmente cuanto sigue: "...el edificio dispone de dos patios de luces centrales, uno en el lateral derecho y otro en el izquierdo a contar de la vacante de los pisos principales; en la parte posterior existe otro patio de luces general de la manzana, cubierto en parte hasta la vacante de los principales. Los pisos principales disponen de terraza en los patios centrales y el C además otra pequeña en la parte posterior", no se deduce que el patio interior contiguo al piso principal C -propiedad de la demandadaconstituya un elemento integrante de este piso, sino más bien un elemento integrante del edificio, como patio de luces"; en el fundamento jurídico 4.°, se expresa que, si bien de la interpretación de los términos de la escritura de compraventa, de 10 de febrero de 1971, en cuanto definió el piso de la demandada, como "piso principal C interior, con 5 habitaciones, cocina, aseo con ducha y galería terraza y terraza posterior", parece deducirse que el mencionado patio descrito como "galería tenaza" forma parte del citado piso principal, no obstante debiendo prevalecer la descripción de la obra nueva sobre la descripción de la escritura de compraventa, hay que llegar a la conclusión de que si bien la demandada tiene el derecho al uso del suelo del patio, el derecho de dominio pertenece a la Comunidad, de lo cual, deriva ser elemento común; en el fundamento jurídico 5.°, en cuanto a la demolición de las obras efectuadas, se razona losiguiente: Que habida cuenta lo dispuesto en el art. 7.° 2 -fundamento jurídico 6.°-, de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo indiscutible la naturaleza comunal del muro, y careciendo la demandada del permiso de la comunidad para su realización, procede la demolición de las mismas, en cuanto a las obras de construcción del muro; en cuanto al resto de las obras -fundamento jurídico 7.°- y teniendo en cuenta que las mismas se ha efectuado sobre el suelo del patio que asimismo tiene carácter común y alteran la configuración exterior del inmueble, procede la demolición; frente a cuya decisión se interpone el presente recurso de casación por la demandada, con base a los 5 motivos que son objeto de examen por la Sala.

En el primer motivo, se denuncia por la vía del extinto núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción en que la Sala sentenciadora ha incurrido en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador; que dichos documentos son: certificaciones expedidas por el Registrador de la Propiedad (folio 102 y SS.), relativas al piso principal C interior de la DIRECCION000 , y en concreto, en cuanto a su primera inscripción practicada con fecha 21 de junio de 1956; certificación de declaración de obra nueva de dicha casa (folio 108 y SS.) practicada también con la misma fecha de 21 de junio de 1956 -sic-; en el desarrollo del motivo se razona, que a los efectos de prevenir una posible inadmisión o desestimación del motivo, se trata de subrayar a la Sala, que dichos documentos o inscripciones en el Registro, no son los mismos que los tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora para emitir su decisión, por cuanto que ésta, en su fundamento jurídico 3.°, se apoya en lo previsto en la escritura de obra nueva de 20 de marzo de 1956, y en la escritura de compraventa de 10 de febrero de 1971 -por error se habla de 10 de febrero de 1991-, por lo cual, el motivo en su desarrollo trata de demostrar que las descripciones correspondientes a esos elementos del piso en cuestión, demuestran el carácter privativo de dicha terraza patio exterior; el motivo es inconsistente, por cuanto que cualquiera que sea el contenido de la inscripción, es evidente que refiriéndose a la primera inscripción de 21 de junio de 1956 (folio 102), es inexacta la fecha que se cita de la declaración de obra nueva "que es de fecha 26 de marzo de 1956 según en el Registro -folio 108- y es claro que esa inscripción siempre es efecto o consecuencia del documento básico que le sirve de causa, esto es, sin lugar a dudas, la escritura de obra nueva (que la Sala ha tenido en cuenta en su fundamento jurídico 3.°. de 20 de marzo de 1956 que hasta se menciona nominatim en el propio motivo, si bien es la citada de 26 de marzo de 1956 , pues es el instrumento causante del que luego se practican las siguientes inscripciones regístrales); siendo inconsistente la pretensión del motivo de tratar de demostrar que en el contenido de las respectivas inscripciones se especifican datos distintos de los que deben fundarse en la constancia de susodicha escritura de obra nueva; en consecuencia, habiendo de remitirse las inscripciones al contenido de esta escritura de obra nueva, es obvio pues, que la misma ha sido suficiente valorada en ese fundamento jurídico 3.º por la sentencia recurrida, por lo cual, no procede viabilizar este motivo por la vía impugnatoria del extinto núm. 4 del art. 1.692 , siguiendo al respecto, abundante jurisprudencia, entre ellas la Sentencia de 12 de febrero de 1991 , que dice "... No tiene el carácter de documento para servir de base al objeto de evidenciar error en la apreciación de la prueba, los que han sido tenidos en cuenta y valorados por la Sala sentenciadora de instancia, y la vía del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es la adecuada para establecer interpretaciones y apreciaciones jurídicas"; En el segundo motivo se denuncia por la vía del anterior núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del art. 38.1 de la Ley Hipotecaria que sanciona la presunción que los Derechos Reales inscritos en el Registro, existen y pertenecen en la forma determinada por el asiento respectivo; que de igual modo se presumirá que quien tiene inscrito el dominio de los inmuebles y de los derechos reales, tiene la posesión de los mismos y, en consecuencia, se pretende que este contenido registral prevalezca sobre la realidad constatada por la Sala; ignora el motivo, que esa presunción del art. 38.1 es una presunción inris tantuin, y por lo tanto, está sometida a una eventual refutación o una demostración en contrario, que es, justamente, lo que ha acontecido a través de la resolución de la sentencia recurrida, tal y como se ha razonado en su fundamento jurídico 4.°, en donde de forma evidente, se viene a considerar que el elemento conflictivo tiene carácter común y no privativo. En el tercer motivo, se denuncia por igual vía, la infracción de lo dispuesto en los arts. 3.° a) y 5.º de la Ley de 21 de julio de 1960 ; razonándose en el motivo en el sentido que la acogida o repulsa de los pedimentos declarativos y de condena postulados en la demanda, dependen de la calificación de la "galería terraza" objeto de la controversia, como cosa común -según la actora-, o privativa -según la Demandada- de nuevo, se remite para defender su tesis de que es un elemento privativo, a la inscripción en el Registro, así como, al contenido de la escritura de compraventa de 10 de febrero de 1971, con lo cual, se trata de montar la tesis parcial de que, efectivamente, dicho elemento controvertido, tiene carácter privativo y no común; frente a lo cual, ha de prevalecer la recta calificación que la Sala ha emitido, según ha razonado en sus fundamentos jurídicos 4.° y 5.°, amén de la confirmación de cuanto, con todo pormenor, viene a establecer la primera sentencia en su fundamento jurídico 3.°; se decía entre otras en Sentencia de 5 de abril de 1993 de esta Sala sobre el carácter común de los patios interiores de un edificio de aplicación analógica al caso de autos "... la decisión del Tribunal de la instancia resulta la adecuada y procedente por las siguientes razones: a) El Código Civil con carácter genérico, en su art. 396 , menciona expresamente a los patios de las edificaciones como elementos comunes, lo que tiene correlación en el art. 1.° de la Ley de Propiedad Horizontal , b) En el originario título constitutivo no se contempla servidumbre deluces y vistas de los propietarios de viviendas que dan al patio de referencia, así como tampoco que al mismo se le hubiera dado condición de elemento privativo y no comunal, como por su naturaleza y conceptuación legal le pertenece. Por ello tales patios siguen manteniendo la calificación legal que como elementos comunes les corresponde, pues no ha tenido lugar ni la necesaria desafección inicial ni la posterior que puede proyectarse sobre aquellas partes del edificio que no siendo por su propia estructura y destino esenciales, lo son por destino o accesoriedad, como ocurre con los patios interiores. Tal desafección debe de ser acordada en Junta de Propietarios y por unanimidad conforme el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 19/1960 , lo que no se ha producido en el presente caso (Sentencias de 20 de abril de 1991 y 10 de febrero de 1992 ); y c) La propia realidad conformada por la disposición de las cosas también así lo determina pues la construcción del patio lo fue para aireación y luces de los pisos confluyentes al mismo, sirviendo asimismo de cobertura superior de los sótanos y de cierre de la parte del edificio correspondiente, por lo que cumple de esta manera una clara utilidad comunal y sin perjuicio de que el acceso a dicha cubierta se practique por los locales arrendados..." habiendo de indicarse al respecto, que la referencia que se hace en el motivo a la escritura de 10 de febrero de 1971, igualmente debe decaer, puesto que la misma, ha sido objeto específico de contemplación en el fundamento jurídico 4.º de la sentencia recurrida que la subordina expresamente al contenido de la de obra -se repite- nueva de 20 de marzo de 1956 fecha que la Sala indica, si bien en la certificación registral -al folio 109-, consta la de 26 de marzo de 1956 , por lo cual, el motivo no se estima; en los motivos cuarto y quinto se denuncia por el precedente núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción por aplicación indebida del art. 7.º párrafo 2.º de la Ley de Propiedad Horizontal , o por falta de aplicación de dicho precepto; y así en el cuarto motivo se hace constar, con carácter subsidiario de los precedentes, que la Sala aplica el párrafo 2.º del art. 7.° de la Ley , indicándose que en donde se han efectuado las obras es un elemento de naturaleza comunal, por lo que, si por la estimación del presente motivo se llega a la conclusión de que es un elemento privativo, decae esa línea decisoria; naturalmente, se parte de un supuesto de la cuestión, por cuanto, que el presupuesto es distinto, ya que la Sala califica, rectamente que se trata de un elemento común, y no de un elemento privativo; en el quinto "también articulado con carácter subsidiario, puesto que descansa en el reconocimiento de la "galería terraza" (objeto de la controversia), como elemento privativo integrante el piso principal interior C, propiedad de la recurrente"; por lo cual, se sostiene con una tesis muy particular, que las obras verificadas en dicho suelo del patio terraza, nunca afectarían a la configuración como tal elemento privativo. El motivo decae, ya que parte de la inconsistente calificación de que el suelo es elemento privativo, cuando como se ha dicho, es elemento común y que a lo que más tiene el comunero, es un derecho de uso; la Sala por último para reforzar la tesis confirmatoria de lo resuelto, ha de resaltar que esa calificación de elemento común de la terraza o patio controvertido, se desprende perfectamente de la propia descripción de la escritura de obra nueva de 20 de marzo de 1956; 26 de marzo de 1956 -según el Registro-, en donde se dice entre otras cosas, que "los pisos principales disponen de terraza en los patios centrales y el C, además otro pequeño en la parte posterior"; es claro pues, que dicho elemento denominado terraza (amén de su acepción comunitaria, salvo pacto insita en su mismo nombre afín al de "patio", ex art. 396 del Código Civil ), tanto con respecto a los pisos principales como al piso C. nunca es un elemento patrimonial distinto a los patios, ya que el empleo de la modalidad adverbial "en" supone que es una terraza situada en colindancia con los patios correspondientes, con lo cual, su recto entendimiento supone -como acertadamente expuesto con todo pormenor el fundamento jurídico 3.del Juez-, la posibilidad de utilizar como tal terraza, los repetidos patios, pero no considerar que susodicha terraza es un elemento distinto a los patios y que en todo caso impliquen una incorporación autónoma al elemento privativo del piso en cuestión, por ello, con el rehuse del motivo procede la desestimación del recurso, con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Natalia , contra la Sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha 22 de octubre de 1991 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil. Pedro González Poveda. Luis Martínez Calcerrada Gómez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audienciapública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.