STS, 2 de Junio de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Madrid instruyó procedimiento abreviado con el núm. 208/1992 , contra Serafin , Agustín , Isidro y otro y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 30 de junio de 1993 , dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "El día 5 de marzo de 1990 Gregorio y Jose Pablo se hallaban por razones de trabajo en esta capital, procedentes de Guipúzcoa donde residen, y con motivo de la celebración del cumpleaños de Jose Pablo estuvieron cenando y tomando unas copas y a eso de las cinco de la madrugada del día 6 acudieron a un establecimiento de los que permanecen abiertos veinticuatro horas denominado "Ex Loco", sito en la calle Clavel, núm. 4. de esta capital y una vez allí procedieron a coger unas cervezas y unas bolsas de patatas fritas y a consumirlas en el interior del local, lo que no está permitido en este tipo de establecimientos por lo que el vigilante jurado les requirió para que abonasen el género consumido y abandonaran el local, a lo que ellos se negaron alegando que en la calle hacía frío y que pagarían cuando les diese la gana, optando el vigilante, al ver el estado de agresividad en que se hallaban por no decirles nada más.Posteriormente, una dienta del establecimiento manifestó al guarda de seguridad que dichos Sres la estaban molestando y metiéndose con ella, ante lo cual fueron requeridos de nuevo para que se comportaran debidamente, optando el vigilante ante la actitud de dichos Sres por requerir el auxilio de una dotación policial que patrullaba por el lugar, compuesta por los policías municipales Isidro y Agustín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes les pidieron la documentación y aquellos a su vez hicieron lo mismo respecto de los policías, que iban de uniforme y con su número de identificación en lugar visible, recabando los funcionarios el auxilio de otra dotación policial, acudiendo al establecimiento en su apoyo los también policías municipales Serafin y Jose Enrique , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes después de mantener con ellos una conversación más o menos tensa en algunos momentos y de unos veinte minutos de duración, llegaron a convencerles para que abonaran las consumiciones y abandonaran el local, haciéndolo tras ellos los cuatro funcionarios policiales.

Una vez en la calle y sin motivo los cuatro policías municipales ya reseñados comenzaron a golpear repetidamente a Jose Pablo y a Gregorio golpeando más a Jose Pablo por ser el que mantuvo una actitud más agresiva en el interior del local y quien en circunstancias no determinadas cayó y se golpeó con una valla metálica de las allí existentes para señalizar unas obras que estaban realizando en la calle y se causó una herida contusa en región parietal izquierda, abandonando seguidamente el lugar los policías municipales.

A continuación Jose Pablo y Gregorio , aquél con la cara ensangrentada debido a la herida causada en la cabeza vuelven a "Ex Loco" a pedir explicaciones, al derivar la actuación policial del incidente surgido en ese local, encontrándose con que el vigilante había procedido a cerrar la puerta de acceso, el cual ante la actitud agresiva de dichos señores que le estaban insultando y amenazando llamó por teléfono a la policía, personándose en el lugar apenas transcurridos unos cinco minutos de haberlo abandonado, la patrulla compuesta por Jose Enrique y Serafin , quienes había recibido el comunicado por la emisora y al dirigirse a los acusados para que depusieran su actitud, aquellos hicieron caso omiso, golpeando Isidro con el puño a Jose Enrique , lo que motivó que éste hiciera uso de su defensa reglamentaria para repeler la agresión, personándose a continuación la otra dotación policial, interviniente también en el episodio inicial, compuesta por Isidro y Agustín quienes al igual que sus compañeros utilizaron sus defensas para reducir a Jose Pablo quien lanzaba patadas contra todos y a Jose Enrique y lograr su detención.

Posteriormente Serafin se trasladó al hospital, a consecuencia de una herida sufrida en el transcurso de estos hechos en la mano y a su compañero de patrulla lo hace el solo en el vehículo policial a la casa de socorro, trasladando otra dotación policial ajena a las dos intervinientes en estos hechos a Gregorio a la Casa de Socorro, siendo conducido Jose Pablo en un vehículo no determinado "R-18" o "Nissan Vannete" a dicho centro por Isidro , y Agustín , sin que conste que durante el trayecto realizaran ningún tipo de violencia, y tras ser reconocido en la Casa de Socorro, y al ir a introducirse en el vehículo que le iba a trasladar a la Comisaría, fue golpeado en el costado por Isidro cuasándole heridas consistentes en fracturas de nivel de 8. 9 y 10 costillas sin neumotorax, fracturas que le fueron detectadas en el Hospital de San Carlos, a donde ordenó su traslado el Inspector de Guardia, prescribiéndosele como tratamiento reposo, una serie de medicamentos y revisión posterior por el médico.

Asimismo, como consecuencia de los dos incidentes previos, Jose Pablo resultó con varias heridas, además de la va reseñada en la cabeza que requirió cinco puntos de sutura, entre ellos una contusión en región occipital, contusión con equimosis en región escapular izquierda y en la dorsal derecha, causadas estas últimas por la llamada defensa utilizada por los funcionarios policiales, heridas todas ellas, incluida la fractura de costillas que lardaron en curar veinte días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, necesitando una primera asistencia facultativa, salvo la fractura de costillas que necesitó revisión médica posterior.

A causa de dichos incidentes, Gregorio resultó con contusiones con equimosis en todo el dorso y costados, contusiones con eritemas en regiones supra claviculares, región mamaria y cara posterior del muslo derecho, producidas todas ellas por la llamada defensa, heridas que curaron a los siete días precisando una primera asistencia facultativa estando dos de ellos impedidos para sus ocupaciones habituales."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Serafin , Agustín . Jose Enrique y Isidro de los delitos de lesiones de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y condenamos a Isidro : a) Como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio y profesión y oficio durante eltiempo de la condena, y b) como autor de una falta de lesiones, a la pena de veinte días de arresto menor y a que indemnice a Jose Pablo en la cantidad de 147.500 ptas y a Gregorio en la cantidad de 17.500 ptas., cantidades de las que responderá subsidiariamente el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, y a que abone una octava parte de las costas causadas en cuanto no excedan de las de un juicio de faltas y otra octava parte con inclusión en ésta y en dicha proporción de las de la acusación particular: y a Serafin , Agustín y Jose Enrique , como autores penalmente responsables de dos faltas de lesiones, cada uno de ellos a la pena de veinte días de arresto menor a cada uno de ellos, por cada una de las faltas y a que indemnicen cada uno de ellos en la cantidad de 17.500 ptas a Gregorio , respondiendo solidariamente junto con Isidro del pago de dicha indemnización, debiendo indemnizar también en 17.500 ptas cada uno de ellos a Jose Pablo , indemnización de cuyo pago responderán solidariamente los tres acusados, respondiendo subsidiariamente del pago de dichas indemnizaciones, como responsable civil subsidiario el Excmo. Ayuntamiento de esta capital. Asimismo los tres acusados reseñados deberán abonar cada uno de ellos las dos octavas partes de las costas causadas en cuanto no excedan de las de un juicio de faltas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal y la representación de los condenados Serafin , Agustín y Isidro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en un único motivo: Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 421.1.º del Código Penal en relación con el 582.1 .º del mismo texto legal.

La representación de los acusados, basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.º En defensa del condenado Isidro . Al amparo del num. 2 del art. 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. 2.º En defensa del condenado Isidro . Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque dados los hechos que se declaran probados se ha infringido, por aplicación indebida, el párrafo primero del art. 520 del Código Penal , así como también, por inaplicación, la falta del art. 582.1.º. 3 .º En defensa de los condenados Serafin y Agustín . Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dados los hechos que se consideran probados se infringe, por inaplicación, la eximente de legítima defensa (cuarta del art. 8.º del vigente Código Penal ). 4.º En defensa de Serafin y Agustín , al amparo del núm. 1 del art. 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dados los hechos probados de la sentencia hoy recurrida se infringe, por inaplicación, la eximente undécima del art. 8.º del vigente Código Penal .

Instruida la parte recurrida y las partes recurrentes respectivamente de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando los autos vistos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 30 de mayo de 1994, manteniéndolo el Ministerio Fiscal en apoyo de su escrito de formalización y solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

Impugna los cuatro motivos del recurso formulado por los procesados.

El Letrado recurrente Pedro Fernández García informa en apoyo de su escrito de formalización.

Impugna el motivo único del Ministerio Fiscal.

El Letrado recurrido Emilio Vindes, por Jose Enrique , se adhiere al recurso formalizado por los demás procesados e impugna el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

Fundamentos de Derecho

Por razones de la lógica interna de los recursos deben comenzar a ser abordados por el motivo primero del interpuesto en nombre de los acusados, los que se hace al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando el error de hecho en la apreciación de la prueba deducido del informe del médico forense obrante al folio 4 del sumario, de fecha 18 de abril de 1990, así como la historia clínica del Hospital Universitario de San Carlos de fecha de salida 6 de marzo de 1990,obrantes a los folios 23 a 24 de la causa, de los que infiere que el lesionado Jose Pablo no precisó más atención de sus heridas que la primera asistencia médica, sin que las medidas que la historia clínica reseña puedan entenderse, como la Sala hace, como tratamiento médico ulterior a aquella asistencia.

Falta en las pruebas invocadas la aptitud para servir de base a esta vía de recurso, tanto por su naturaleza de prueba pericial documentada, que no de prueba documental, cuanto por ser varios e incompleto el primero de ellos, que sigue un erróneo esquema impreso propio de la definición de las lesiones anterior a la reforma del Código Penal de 1989, en que fija los días en que estuvo incapacitado y tardó en curar la lesión, pero silencia si durante ellos precisó de alguna atención médica, ya de intervención directa, ya de prescripción farmacológica, mientras esto último lo recoge la historia clínica, por lo que los dictámenes no son coincidentes. Por ello el Tribunal tenía que optar al apreciar la prueba por compatibilizar ambos informes, dando como probado aquello que, en su libertad valorativa de la prueba pericial, considerase adecuado a la razón de ciencia expuesta y a lo expresado en el juicio oral por los peritos al ratificar tales informes, sin que la resultancia final contenga nada que no expusieren tales peritos, por lo que no resulta contradictoria con los informes citados que, al contrario, la confirman, en especial el dato de la revisión médica posterior indicada al prestarse a Jose Pablo la primera asistencia de su fractura de costillas, lo que consta del informe del folio 25 de la causa.

Sentado lo anterior, la discusión de si esa revisión médica, el uso de los fármacos indicados para la curación de la herida y el reposo impuesto para su más eficaz y pronta sanidad constituyen o no un tratamiento médico es una cuestio iuris, de competencia exclusiva del juzgador, por imperativo constitucional del art. 117.3.º de la Carta Magna, ajena al error factu que es la materia propia de la vía aquí utilizada, sin perjuicio de que aquélla en todo caso pueda ser discutida, como en efecto lo es por otra vía de recurrir.

El motivo debe ser desestimado.

Los restantes motivos de ambos recursos, el del Ministerio Fiscal y el de los acusados, se formalizan todos ellos en sede procesal del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que como es sabido, obliga a atenerse y respetar el estricto contenido de los hechos probados. Y siendo éstos complejos, con soluciones de continuidad entre unos y otros momentos del relato histórico y con diversa trascendencia jurídica de cada uno de tales momentos tanto en orden al elemento desancadenante como a las consecuencias jurídicas, se hace aconsejable que, al igual que lo hace la Sala a quo, se fijen separadamente cada uno de los incidentes fácticos que el hecho probado recoge y que quedan establecidos así: "1.º El incidente inicial es provocado por la actitud incivil e irrespetuosa con las normas del establecimiento en que se encontraban y la dignidad de otros clientes, de los que en esta causa figuran como perjudicados, Gregorio y Jose Pablo . Tal actitud y la falta de acatamiento de los requerimientos del guarda privado del establecimiento, obligó a éste a pedir auxilio policial, llegando dos dotaciones de Policía Municipal compuestas por los cuatro acusados y tras mantener éstos un diálogo tenso y dilatado - veinte minutos señala el factum- lograron que aquéllos abonaran lo consumido y abandonaran el local. Ya en la calle culminando el incidente, los agentes sin motivo "comenzaron a golpear repetidamente a Jose Pablo y a Gregorio ". No consta del factum ni con qué golpearon en esta fase de los hechos ni si hubo resultados concretos de tales golpes, salvo una contusión en región occipital a Jose Pablo la que, por exclusión, puede atribuirse a este incidente dada la redacción del penúltimo párrafo del hecho probado y al ser todas las demás reseñadas resultados de golpes con las defensas que no se dice hayan sido usadas en esta fase de los hechos. Consta también que Jose Pablo "en circunstancias no determinadas cayó y se golpeó con una valla metálica de las allí existentes para señalizar unas obras que se estaban realizando y se causó una herida contusa en región parietal izquierda" que posteriormente "requirió cinco puntos de sutura". 2.º Posteriormente, abandonado el lugar por la dotación policial, Jose Pablo y Gregorio volvieron al local dicho y al encontrarlo cerrado adoptaron una actitud agresiva e insultante que obligó al vigilante jurado a pedir nuevo auxilio policial, acudiendo los mismos agentes acusados, llegando primero dos de ellos. Al dirigirse estos dos guardias a los acusados "para que depusieran su actitud, aquéllos hicieron caso omiso, golpeando Jose Pablo con el puño a Jose Enrique (uno de los agentes), lo que motivó que éste hiciera uso de su defensa reglamentaria para repeler su agresión, personándose a continuación la otra dotación policial... quienes al igual que sus compañeros utilizaron sus defensas para reducir a Jose Pablo quien lanzaba paladas contra todos, y a Jose Enrique y lograr su detención". Consta que a Jose Pablo , aparte la lesión en la cabeza ya citada, le fueron causadas por las defensas contusión con equimosis en región escapular izquierda y en la dorsal derecha. Y a Jose Enrique contusiones con equimosis en todo el dorso y costados, contusiones con eritemas en regiones supraclavieulares región mamaria y cara posterior del muslo derecho, "producidas todas ellas por las llamadas defensas". Todas estas heridas precisaron sólo de la primera asistencia médica. Percibió también heridas uno de los agentes - Serafin - que no se enjuician en esta causa. 3.º Al regresar de la Casa de Socorro adonde fueron conducidos los detenidos para ser atendidos y prestada tal atención, Jose Pablo , al ser introducido en el vehículo policial, "fue golpeado en elcostado por Isidro causándole heridas consistentes en fracturas a nivel de 8, 9 y 10 costillas sin neumotorax, prescribiéndole como tratamiento reposo, una serie de medicamentos y revisión posterior por el médico."

Sobre los anteriores hechos el Ministerio Fiscal postula en su recurso la infracción de ley cometida al dejar de aplicar el art. 421.1,° en relación con el 582.1 .º. ambos del Código Penal, en cuanto considera que las lesiones causadas con las "defensas" de los guardias lo fueron utilizando un medio peligroso por lo que independientemente de que necesitaran sólo la primera asistencia médica, les era aplicable el art. 421.1.º del Código Penal .

Plantéase aquí la vexata quastio de si es compatible la remisión al citado art. 421 . que el art. 582 hace de las lesiones que no precisen ulterior tratamiento médico y sean causadas en las condiciones típicas de dicho art. 421 . con la circunstancia de que, recogiendo este último precepto varios subtipos agravados de las lesiones del art. 420, que precisan para su existencia, además de una primera asistencia, un ulterior tratamiento médico o quirúrgico, al faltar estos últimos decae el sustrato típico sobre el que debe actuar la agravación y el art. 421 resulta inaplicable, conforme a los principios de legalidad y tipicidad. Por lo que aquella remisión del art. 582 se hace imposible, creándose así un vacío legal con impunidad para las lesiones que debieran ser castigadas como falta, que cuando son cometidas en las condiciones del art. 421 quedan excluidas, por las mismas razones de tipicidad y legalidad del art. 582 ("salvo que se tratan de alguna de las lesiones del art. 421 ") y no podrían subsumirse en el precepto al que dicho art. 582 las remite, ante lo que la otra alternativa propuesta es penar siempre las lesiones causadas con los supuestos típicos del art. 421 con las penas de este precepto, necesiten o no para su curación un ulterior tratamiento médico o quirúrgico.

La cuestión ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala, no siempre en forma coincidente al pesar sobre el thema decidendi las circunstancias del caso y el mantenimiento de la proporcionalidad entre el castigo y el contenido reprochable del hecho concreto. Últimamente, en reunión del Pleno de la Sala celebrada el 17 de mayo pasado, se acordó seguir una interpretación armonizadora de los arts. 420. 421 y 582 del Código Penal en el sentido de que cuando el hecho sea en principio, constitutivo de falta y se dieren los supuestos de los núms. 1 y 3 del art. 421 (en el segundo se considera que es imposible prácticamente que las lesiones productoras de los resultados típicos no exijan tratamiento médico o quirúrgico) se aplicarán éstos y, por tanto la pena para ellos establecida, "si bien es procedente examinar cuidadosamente si en uno y otro caso se dan las exigencias propias de la correspondencia entre el hecho y el resultado punitivo, en función del principio de proporcionalidad, pudiéndose por este camino llevar a cabo una cierta interpretación correctora restrictiva del precepto". En otros términos procede examinar si se da en el caso concreto las circunstancias que satisfacen el fin de la norma de tutelar el bien jurídico de la integridad física contra actos que aumentan, por su mecanismo de producción, el riesgo de causación de lesiones graves, se hayan o no producido éstos en la gravedad probable, aumentando con ello la antijuricidad objetiva de la acción, o que lleven un mayor contenido de reprochabilidad de la conducta del agente en atención a su finalidad de producir torturas a la víctima, valorando todo ello bajo el prisma del principio de proporcionalidad, de modo que se considere que, dadas las circunstancias del hecho concreto, el contenido de antijuricidad objetiva y de reprochabilidad de la conducta del agente hagan acreedora a tal conducta de la pena establecida en el art. 421 . independientemente de la entidad de las lesiones en electo causadas. Solo en los casos en que la desproporción entre el hecho y la pena sea notoria podría considerarse que la acción enjuiciada no se adecúa al tipo del art. 421 . ni satisface el fin de la norma encarnada en el mismo, dejando de aplicar tal precepto por razones de tipicidad y pasando a castigar el hecho conforme al art. 582 del Código Penal .

La cuestión es si se hace precisa en el caso sub índice la valoración que acaba de reseñarse. Lo cierto es que el factum de la sentencia sólo precisa el uso de las defensas policiales en el incidente reseñado bajo el apartado 2.°, esto es, aquel en que tales instrumentos, que pudieran tacharse de peligrosos, hubieron de ser empicados para repeler la agresión de los lesionados y reducir su oposición a deponer su actitud y ser detenidos, extremo que queda fuera de la cuestión a debatir por las razones de su falta de antijuricidad, que se expondrán en el siguiente fundamento jurídico.

Excluidas también las lesiones sufridas en el pecho por Jose Pablo calificadas como delito del párrafo 1.º del art. 420 y por las que se condena al acusado Isidro y las recibidas en la cabeza al caerse contra una valla, también calificadas de delito pero que la sentencia no atribuye a autor conocido, las únicas lesiones sobre las que podría jugar el motivo del recurso del Fiscal, son las genéricamente señaladas en el incidente primero, en que la conducta de los acusados es descrita como golpes, sin especificar con qué tales golpes se infirieron y cuyo resultado se omite salvo en la concreta contusión en la región occipital también sufrida por Jose Pablo apareciendo aludidas genéricamente, junto con las del segundo incidente las de Jose Enrique , pero especificando de dichos resultados que fueron causados todos ellos por las defensas, defensas cuyo uso sólo consta probado en el segundo de los incidentes, impune por lo que se dirá, con loque y respecto a dichos golpes propinados en el primer incidente, ni puede entrarse a valorar la peligrosidad del medio, que se desconoce cuál sea y la forma en que era utilizado, ni sus efectos en cuanto a Jose Enrique se refiere, por lo que no sólo no resulta aplicable la remisión que el párrafo 1.º del art. 582 del Código Penal hace el 421 , al no darse como probada la concurrencia de los elementos típicos de su núm. 1, alegada por el Fiscal, sino que incluso queda flotando la duda de si la falta cometida de la que Jose Enrique fue víctima fue la del párrafo 1.º de dicho artículo, tal como pena los hechos la sentencia recurrida o unos maltratos previstos en el párrafo 2 .º de dicho art. 582 , que es lo que debe inferirse de la duda señalada, duda que ha de resolverse en favor de los reos optando, ante la acusación por delito postulada por el Ministerio Fiscal y la absolución pretendida por los recurridos, por aquella última calificación en cuanto a la falta de que fue víctima Gregorio en el primer incidente reseñado en el párrafo 3.º de los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

El primer motivo del recurso, en sede procesal, como se dijo, del núm. 1 del art. 849 denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 420, párrafo 1.º, del Código Penal y la falta de aplicación del art. 582, párrafo 1 ..°, del propio texto legal, en lo que hace a las lesiones por las que se condena al acusado Isidro y que consistieron en la fractura de tres costillas a Jose Pablo , las que sólo precisaron la asistencia facultativa inicial, sin que la posterior revisión médica que de ellos se afirma constituya el tratamiento médico, por cuanto fueron actos del propio paciente y no una actividad médica tendente a su curación.

El concepto de tratamiento médico que exige el art. 420, como agregado a la primera asistencia, para que unas lesiones sean constitutivas de delito y no de falta, es un concepto normativo cuyo contenido ha de llenar el juzgador en su función de integración de las normas. En tal sentido debe entenderse por tratamiento toda actividad posterior a la primera asistencia ("además", dice el precepto), tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico, como dice la Sentencia de 6 de febrero de 1993 "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si no es curable", lis indiferente que aquella actividad la realice directamente un médico, vigilando y estableciendo personalmente las pautas del tratamiento en el curso del período de sanidad de las lesiones, como que se encomiende su ejecución a un auxiliar sanitario (así, inyecciones por vía venosa o actividades de cambio de curas, vendajes, aplicación de desinfectantes o antinflamatorios, etc.) o se imponga al propio paciente (receta de medicinas, como una pauta de administración que ha de seguir el paciente, tratamientos tópicos con pomadas o líquidos o seguimiento de una conducta como guardar cama, reposo de un miembro, etc.). El último acto de control o comprobación del éxito del tratamiento no deja de ser una actitud médica complementaria de aquél y de la determinación de la conveniencia o necesidad de su continuación o interrupción por el logro de la sanidad.

El argumento de que el seguir la pauta curativa que el médico señale, no constituye un tratamiento cuando sea el propio enfermo el que se administre las medicinas u observe el reposo, es algo tan arbitrario como el hacer depender el carácter delictivo o no de las lesiones de la elección aleatoria de una medicación oral o a administrar por vía parenteral, que podría devenir, incluso, de la elección de una de las varias presentaciones en que puede ofrecerse un mismo fármaco. En cuanto la actividad o sistema curativo venga determinado por un facultativo como conducta a seguir tras la primera asistencia encaminada a lograr la sanidad nos encontramos ante un tratamiento de la lesión, impuesta por un médico y agregado como un plus a la primera asistencia, dándose así el elemento típico del art. 420 del Código Penal . Solo los casos de medidas puramente preventivas caen fuera del concepto normativo de "tratamiento", pero fuera de ellas toda lesión que requiere una intervención activa de un sistema a seguir impuesto por un médico con fines curativos o una medida quirúrgica con igual fin constituye una lesión sometida a tratamiento médico o quirúrgico. Que es lo que ocurre con las lesiones de autos -fractura de costillas- que además de la primera asistencia de reducción y fijación de la fractura, exigieron para su curación, por prescripción médica, una conducta específica del paciente, el reposo y un sometimiento a una medicación o ingestión de fármacos varios y una última comprobación médica de la consolidación de tales fracturas, estableciendo la sanidad definitiva. Lo que correctamente, califica la Sentencia recurrida de tratamiento médico, que obliga a subsumir tales lesiones en el art. 420, párrafo 1.º del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

Los motivos tercero y cuarto del recurso de los acusados Serafin , Agustín y Isidro plantean sendas cuestiones que han de ser resueltas conjuntamente en cuanto alegan la concurrencia de las circunstancias 4.º y 11 del art. 8.º en su conducta y referidas a los hechos del segundo incidente, en que se entiende que el comportamiento de los agentes al usar sus defensas contra los lesionados fue impuesto por la necesidad de defenderse de su actividad agresiva, pues Jose Pablo golpeó de entrada con el puño a Jose Enrique y luego lanzó patadas contra todos, actitud de la que participó también el otro detenido,agresiones por las que fueron juzgados y condenados dichos particulares como responsables de un delito de atentado como consta de la sentencia aportada en el acto del juicio oral, así como también se hizo preciso el uso de las referidas defensas para reducir a los alborotadores y restablecer el orden por ellos previamente alterado, por lo que se dan los elementos integrantes tanto de la circunstancia eximente de legítima defensa, pues los agentes reaccionaron contra una agresión ilegítima, como de cumplimiento de un deber, pues los agentes se hallaban en el ejercicio de sus funciones y utilizaron sólo la fuerza necesaria y adecuada para poder cumplir las mismas, reduciendo y deteniendo a quienes alteraban el orden.

El cumplimiento del deber derivado del ejercicio de ciertas funciones públicas, en especial las de prevención, puede imponer la obligación de utilizar el poder coactivo que el Estado delega en los agentes de la autoridad, utilizando incluso el recurso a la fuerza cuando no existen otros mecanismos para cumplir el acto que la función impone. Recurso que no puede ser arbitrario o de libre decisión del agente, sino que se ha de producir bajo ciertas circunstancias que, junto al hecho básico de estar cumpliendo con un deber funcionarial, legitimen aquel uso, circunstancias que la doctrina de esta Sala encierra en las notas de necesidad y proporcionalidad. La necesidad puede venir impuesta por la creación de un riesgo para el agente proviniente de la conducta de la persona contra la que se emplea la fuerza (Sentencia de 22 de junio de 1989 ) o de la resistencia de tal persona que obligue al agente a elegir entre una pasividad, que sería connivencia con la actitud ilícita del sujeto contra quien se actúe o incumplimiento del deber de impedir su impunidad, o el ejercitar una fuerza razonable para conseguir el fin que el deber le impone. Esa necesidad se da desde luego en los casos de agresiones a los agentes de la autoridad, de los que estos hayan de defenderse, defensa que queda absorbida en sus efectos legitimadores por la propia y más amplia exclusión de la antijuricidad que el cumplimiento del deber representa. Fuerza razonable que ha de medirse en función de la proporcionalidad entre la clase y efectos del medio violento utilizado y la naturaleza del daño para el orden público o para la justicia que al agente el deber impone evitar o poner fin. En otras palabras, la discrepancia excesiva entre la necesidad racionalmente considerada del empleo de la fuerza para controlar el caso específico ("necesidad en abstracto") y el real uso de la fuerza en el caso concreto que resulte innecesaria o rebase los términos de aquella necesidad racional ("utilización concreta"), es lo que hace bien desaparecer la eximente, bien reducirla a una eximente incompleta (por todas. Sentencias de 4 de marzo de 1993 y 24 de enero de 1994 y las restantes en ellas citadas).

Aplicada la anterior doctrina al caso sub índice resulta evidente tanto que en el primer incidente los agentes obraron plenamente fuera de la cobertura de la eximente, como que, por el contrario, estaban legitimados por aquélla cuando hicieron uso de sus defensas en el segundo de tales incidentes: a) No existió amparo en el primer incidente, cuando tras aplacarse los ánimos y satisfacer el importe de sus consumiciones los dos alborotadores, al salir a la calle los agentes les golpearon sin motivo, como afirma el hecho probado, ya que tal falta de causa hace que no exista en tal momento la condición básica de la necesidad del recurso a la fuerza, ni en abstracto ni en concreto. Se trata pura y claramente de una actuación innecesaria para el cumplimiento de su función y aun abusiva, que sitúa a los agentes acusados fuera del Derecho y debe hacerlos responder de las consecuencias típicas de su conducta, b) Por el contrario, en el segundo incidente, al ser requerida de nuevo su actuación ante la disposición agresiva, amenazante e insultante de Jose Pablo y Gregorio , los agentes requeridos volvieron a actuar dentro de su función de prevención del orden y cumpliendo un deber. Y la fuerza entonces utilizada venía impuesta en abstracto tanto por necesidades de repeler la agresión de aquellos sujetos con puñetazos y patadas, como "para reducir" a uno y otro. Y la necesidad medida en concreto fue también la racional, dadas las circunstancias del hecho y no excesiva, toda vez que el uso necesario de las defensas sólo produjo a los dos reducidos lesiones que precisaron una primera asistencia.

No puede excluirse la aplicación de la eximente por el hecho de que los agentes perdieran con la ejecución del primer hecho -por el que fueron legalmente condenados como autores de sendas faltas de lesiones- su legitimidad al excederse y adoptar una conducta ajena a su función, por cuanto entre uno y otro hecho ha habido una solución de continuidad, todo había terminado y los acusados se habían marchado. Si regresaron fue porque de nuevo se requirió su intervención en su condición de agentes de la autoridad, esto es, para que ejercieran su función, ante la actividad de los dos lesionados, que se habían colocado fuera del Derecho con su actitud agresiva, amenazando e insultando al guarda jurado del establecimiento, el que se había visto obligado inicialmente a llamar a la patrulla urbana y hubo de hacerlo de nuevo ante tal actitud. Por lo que los acusados estaban obrando en el ejercicio de sus funciones, tenían el deber de restablecer el orden e impedir que continuaran las amenazas y los insultos y fueron recibidos en forma agresiva por los dos ciudadanos, frente a los que se hizo inevitable el uso de la fuerza en la forma y circunstancias reseñadas, que no exceden de lo racional dadas las condiciones del caso.

Los motivos deben ser estimados, si bien reduciendo su eficacia a las lesiones causadas en el incidente recogido en el núm. 2, en el fundamento jurídico segundo de esta resolución y extendiendo sus efectos, en virtud de lo prevenido en el art. 403 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al condenado norecurrente Jose Enrique .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusados Serafin , Agustín y Isidro , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de junio de 1443 , que les condenó junto a Jose Enrique de los delitos de lesiones de que venían siendo acusados. Igualmente se acuerda desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la citada sentencia, casando y anulando esta Sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gregorio García Ancos.-Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dos de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Madrid con el núm. 208/1992 , y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de lesiones, contra Serafin , nacido el 14 de noviembre de 1944, hijo de Apolonio y de María, natural de San Martín de Montalbán (Toledo), sin antecedentes penales; Agustín nacido el 30 de noviembre de 1960, natural y vecino de Madrid, hijo de Francisco y Aracelina, en libertad provisional por esta causa; Isidro nacido el 27 de agosto de 1958, natural y vecino de Madrid, hijo de Ángel y Juana, sin antecedentes penales y Jose Enrique , nacido el 19 de febrero de 1957, natural de Madrid, vecino de Alcobendas, hijo de Martín y María Luisa, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con lecha 30 de junio de 1993 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se reproducen los de la sentencia casada.

Fundamentos de Derecho

Se reproducen el primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, agregando a dicho tercero el siguiente párrafo: "En este incidente no consta que los golpes dados a Gregorio le hubieren causado lesión y sí que los propinados conjuntamente por los acusados a Jose Pablo le produjeron una contusión en región occipital, que no precisó más atención médica que la primera asistencia. Por lo que tales hechos son constitutivos de una falta de maltratos del art. 582, párrafo 2.º. del Código Penal los golpes a Gregorio y otra de lesiones del párrafo 1.º del propio precepto la lesión sufrida por Jose Pablo ."

Se reproduce como tal el fundamento jurídico tercero de nuestra sentencia casacional, en lo que hace a las lesiones sufridas tras ser requerida por segunda vez la presencia de los agentes por el guardia de seguridad "Ex Loco" y con respecto a la acusación del Ministerio Fiscal de haberse producido sendos delitos de lesiones del art. 421.1.º del Código Penal por remisión del art. 582, párrafo 1 .º, del mismo texto punitivo.

Quinto y sexto: Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida.

Se reproduce el párrafo primero del fundamento extendiéndose lo dicho en tal párrafo también a la falta de lesión causada a Jose Pablo , salvo en lo que hace a Isidro por lo que luego se dice. Se suprime el segundo párrafo del fundamento séptimo de la sentencia casada y se mantiene y reproduceel tercero en orden a la responsabilidad de Isidro .

No concurren otras circunstancias que la ya citada eximente 11 del art. 8.º del Código Penal motivada en el fundamento quinto de nuestra sentencia casacional, motivación que se da aquí por reproducida en cuanto a las lesiones a las que tal fundamento se refiere.

Se acepta el correlativo de la sentencia casada con la sola modificación de reducir a 8.000 ptas las 17.500 ptas que se señala a cada uno de los acusados como indemnización a Gregorio y a 10.000 ptas las 17.500 ptas impuestas a Serafin , Agustín y Jose Enrique como indemnización de cada uno de ellos a Jose Pablo .

Décimo y undécimo: Se aceptan los correlativos de la sentencia casada.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Serafin , Agustín , Jose Enrique y Isidro de los delitos de lesiones de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y condenamos a Isidro : a) como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de lodo cargo público, derecho de sufragio, profesión y oficio durante el tiempo de la condena, y b) como autor de una (alta de lesiones a la pena de diez días de arresto menor y a que indemnice a Jose Pablo en la cantidad de 147.500 ptas y a Gregorio en la cantidad de 8.000 ptas., cantidades de las que responderá subsidiariamente el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, y a que abone una octava parte de las costas causadas en cuanto no excedan de las de un juicio de faltas y otra octava parte con inclusión en ésta y en dicha proporción de las de la acusación particular; y a Serafin , Agustín y Jose Enrique , como autores penalmente responsables de dos faltas de lesiones ya definidas, a cada uno de ellos, a las penas de veinte días de arresto menor por la falta del núm. 1 del art. 582.1.º del Código penal , sufrida por Jose Pablo y a diez días de igual pena por la talla de malos tratos del art. 582.2 .º infligidos a Gregorio y a que indemnicen cada uno de ellos en la cantidad de 8.(1011 ptas a Gregorio , respondiendo solidariamente junto con Isidro del pago de dicha indemnización, debiendo indemnizar también en 10.000 ptas cada uno de ellos a Jose Pablo indemnización de cuyo pago responderán solidariamente los tres acusados, respondiendo subsidiariamente del pago de dichas indemnizaciones, como responsable civil subsidiario, el Excmo. Ayuntamiento de esta capital. Asimismo los tres acusados reseñados deberán abonar cada uno de ellos las dos octavas parles de las costas causadas en cuanto no excedan de las de un juicio de faltas.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio García Ancos.-Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.