STS, 18 de Octubre de 1994

El Procurador de los Tribunales don Rafael Alba López, en nombre y representación de doña Pilar , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Ciudad Real, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre deslinde y amojonamiento de finca, contra "Sociedad Cooperativa de Viviendas Residencial Alarcos"; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos y declaraciones con condena, a saber: 1 Que se proceda al deslinde y amojonamiento de la finca de mi comitente que se describe en el hecho primero de la demanda y en los demás coincidentes con los terrenos de la demandada que linda por el viento de Poniente y por donde colindan ambas fincas, viendo y comprobando con arreglo a los títulos la tierra que tiene cada uno según la inscripción más antigua en el Registro de la Propiedad, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a permitir el deslinde de la finca en la parte colindante con mi comitente y a reintegrar a mi comitente los 3.000 metros cuadrados de terreno que le faltan y que posee la demandada, poniendo los hitos y vallado correspondiente, derruyendo lo que haya edificado de mala fe dentro de dicho terreno o perdiendo lo edificado en dicho perímetro que pertenece a mi comitente y ad cautelam y por el supuesto de que en la sentencia se declarase que ha edificado de buena fe perdiendo lo edificado a favor de mi comitente, que indemnizará en la firma establecida en los arts. 453 y 454 del Código Civil. 2 .° Que se condene en costas a la demandada por imperativo legal y por temeridad procesal. Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en los autos en su representación la Procuradora doña Concepción Lozano Adame, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia desestimatoria de la demanda por cualquiera de las excepciones propuestas o en su caso por falta de razón en cuanto a la cuestión planteada, y todo ello con expresa imposición de costas. Convocadas las partes a la comparencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de los de Ciudad Real, dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre de 1990 , con el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Rafael Alba López, en representación de doña Pilar Losa, contra la Entidad "Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Residencial Alarcos", representada por la Procuradora doña María Concepción Lozano Adame, y estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario absuelvo, sin entrar en el fondo del asunto, a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición a la actora del pago de las costas causadas."

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de la parte actora y tramitado recurso con arreglo a Derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 1991 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Pilar , contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Ciudad Real núm. 1, con fecha 28 de noviembre de 1990 en los autos de menor cuantía núm. 187 de 1989 de dicho Juzgado, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante."

El Procurador de los Tribunales don Felipe Ramos Arroyo, en nombre y representación de doña Pilar , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. "Lo amparamos en el núm. 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la Sentencia recurrida, dicho sea esto en términos de defensa y con la máxima reverencia para la Sala Sentenciadora, ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión para mi parte". Segundo. "Lo amparamos en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la sentencia recurrida, dicho sea esto en términos de defensa y con la máxima reverencia para la Sala sentenciadora, infringe y viola la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, pues la sentencia de instancia y la de apelación desestiman la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto al estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debió demandarse al Ayuntamiento de Ciudad Real y ello infringe y viola toda la jurisprudencia de esta Sala, que viene diciendo de forma reiterada e incluso de forma inconcusa que esta excepción que incluso puede apreciarse de oficio por los Tribunales de Justicia, sólo puede prosperar cuando haya verdadero interés y puedan resultar afectadas por el fallo judicial, citando entre otras las Sentencias de 7 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1986 -sic- y 17 de marzo de 1990 ".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 30 de septiembre de 1994, en que ha tenido lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ciudad Real, de 28 de noviembre de 1990 , se resuelve el pleito de menor cuantía promovido por la actora doña Pilar , en la que ejercita frente la demandada "Cooperativa de Viviendas Residencial Alarcos" las acciones de deslinde, amojonamiento y la de reintegro del terreno que resulte de ese deslinde en que ha invadido la demandada su propiedad, en concreto 3.000 metros cuadrados, apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandado el Ayuntamiento de Ciudad Real, ya que está acreditado en autos que la propiedad de la actora y la de la demandada, están separadas en el lindero oeste o poniente de la actora, por el llamado camino del Carrascal (antes carril del Carrascal), calle hoy de reciente apertura, y que, por lo tanto, afectando directamente el planteamiento de la demanda al propio camino del Carrascal de propiedad municipal, ha de estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, tras rehusar la falta de legitimación pasiva, igualmente como la anterior, alegada por la demandada; Sentencia que, apelada por la demandante fue confirmada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de 30 de julio de 1991 y, cuya ratio decidendi, en síntesis, parte de que "ha quedado acreditado de la prueba obrante en autos, que la finca de la actora linda por el Oeste con el camino de Carrascal, hecho reconocido por la propia actora en su respuesta a la posición primera y por la documental aportada a estos efectos, por parte de la misma actora, como del informe pericial, ya así documentos núms. 3, 4 y 5 de la demanda, y respecto del informe pericial emitido por el perito topógrafo es reconocida la misma situación (folios 202 y 203). De igual modo ha quedado acreditado que la finca de la parte demandada linda igualmente con el camino o carril del Carrascal, constando al folio 229 de estos autos, informe de fecha 7 de diciembre de 1989, del Arquitecto municipal del Excmo. Ayuntamiento de esta capital, que tras consultar el Guarda Mayor de la Cámara Agraria, los planos y mediciones, las viviendas de la "Sociedad Cooperativa Residencial Alarcos", linda con el citado camino de Carrascal por el Este" que, -fundamento jurídico 3.°- una vez establecida la ubicación de ambas fincas, es manifiesto que las mismas no son colindantes, por lindar ambas con el camino del Carrascal que las separa; camino denominado anteriormente carril del Carrascal, siendo emitido certificado del Ayuntamiento de esta capital (folio 226), en el que consta, entre otras que es "de propiedad Municipal" y "que de lo aportado queda también establecido y, aprobado que el tan citado camino es sensiblemente coincidente con el trazado de la nueva calle, así se desprende del reconocimiento judicial y del informe pericial y obrante al folio 203 de estos Autos, existiendo en esta calle bocas de alcantarillado del Ayuntamiento, por lo tanto, no puede ser revocada la sentencia de la primera instancia", por lo tanto, ante la realidad de que en el caso de autos en ningún momento se ha dirigido procedimiento alguno contra el Ayuntamiento de esta capital, que fue quien tuvo que realizar el nuevo trazado del camino o calle, conduce a mantener íntegramente la resolución recurrida; frente a la cual, se interpone el presente recurso de casación por la demandante, con base a los dos motivos, que son objeto de examen por la Sala.

En el primer motivo se aduce el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por la vía del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base a que esta parte sostiene en el pleito, que la demandada ha variado el antiguo camino del Carrascal, y ha dejado una calle que ella denomina de nueva apertura, y que se ha introducido nada menos que 3.000 metros cuadrados en la finca de mi comitente, que de 3.587 metros cuadrados, 11 decímetros cuadrados y 25 centímetros cuadrados, la ha dejado reducida a 587 metros cuadrados, por lo que será necesario la medición de la finca de mi comitente y también la finca de la demandada; que en autos consta en debida forma, cómo, tras la práctica de la prueba pericial habiéndose medido la finca de la recurrente, sin embargo (folios 203 y siguientes), por el Perito se dice que es imposible medir la finca de la demandada a pesar de que está allí sobre el terreno, con sus cuatro linderos perfectamente señalizados, por lo cual, deja indefensa a la recurrente; "que esto es algo insólito, que no pueda medir una finca, nada menos que una Perito Topógrafo"; que a pesar de las protestas reiteradas que se verifican, y que se hacen constar en el motivo, no se practicó dicha prueba pericial en relación con la medición de la finca de la colindante demandada; tampoco en segunda instancia se practicó la misma, aunque en el fundamento de Derecho del Auto de 16 de abril de 1991 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , se expresa que debe rechazarse la petición de prueba, sin perjuicio de la facultad para mejor proveer que confiere el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que ese mejor proveer se acordase por la Sala, por lo cual, se han quebrantado las formalidades esenciales del juicio, y se ha producido la correspondiente indefensión lo que obliga a plantear la petición de nulidad en las actuaciones a los fines de que se practiquen la prueba correspondiente. En el segundo motivo se denuncia, por la vía del antiguo núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción en que ha incurrido la sentencia recurrida, al apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que debía demandarse al Ayuntamiento de Ciudad Real; que el Ayuntamiento de Ciudad Real no resulta afectado por esta cuestión, pues aquí lo que se debate, es que la demandada ha tomado 3.000 metros cuadrados, de la finca de mi comitente, y que se los ha anexionado, independientemente del camino o calleque allí está, y que no puede afectarle la sentencia en modo alguno; que la recurrente sólo está pidiendo

3.000 metros cuadrados de terreno privado, propiedad de la colindante, que ha usurpado de la actora, y, que en caso alguno, se está pidiendo terreno público, porque la cuestión litigiosa no afecta más que a las partes contendientes, por lo que no procede la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que "no ponemos en litigio a ninguna calle, ni a ningún camino"; reiterando que la demandada trata de involucrar al Ayuntamiento; que si esta parte no pide ningún terreno público de calle o camino, sino terreno privado de la demandada, no tiene por qué comparecer el Ayuntamiento al litigio; por ello, se pide se estime este motivo del recurso, y que se case y anule la sentencia.

La adecuada respuesta a citados dos motivos, deriva en que a tenor de la primacía del orden resolutivo de los mismos, se examine procedentemente, el intercalado en segundo lugar que por afectar a la forma en que se trabó la relación jurídico- procesal, se anida en el mismo trance constitutivo del proceso, esto es la denunciada, por improcedente en el motivo, apreciada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al proceso al Ayuntamiento de Ciudad Real habida cuenta el carácter de vía pública de la delimitación Oeste de la finca del actor, y al respecto tras reproducir la síntesis jurisprudencial sobre dicha excepción (se decía, entre otras, en Sentencia de 30 de enero de 1993, "El recurso acogido al ordinal 5 .º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario, ..aparte de la incorrecta vía procesal elegida para esta impugnación casacional, pues debió acudirse al ordinal 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no al 5 .°, como se hace, según tiene repetidamente declarado esta Sala, ..La figura del litisconsorcio pasivo necesario es de creación jurisprudencial y ha sido definida por la doctrina de esta Sala como "la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias", (Sentencias de 27 de junio de 1986, 11 de noviembre de 1988, 11 de diciembre de 1990 y 7 de enero de 1992, entre otras..." y Sentencia de 18 de marzo de 1994 "... La excepción de litisconsorcio pasivo necesario como se deduce de la doctrina de esta Sala, entre otras Sentencias 30 de mayo y 6 de noviembre de 1992 , no es aplicable a los supuestos relacionados con acciones reales, ya que cada demandado goza de un autonomía procesal respecto a los distintos sujetos que ostentan una vinculación con la cosa; así, la recurrente en virtud de transmisión de carácter privado; el Ayuntamiento, en cambio, en virtud de una relación de derecho público; lo que permite afirmar que no participan de la misma relación jurídica material, nota esencial para poder hablarse de litisconsorcio pasivo y para que la sentencia que en el pleito recaiga afecte a terceros no demandados. Además las vinculaciones que dan lugar al litisconsorcio tienen un carácter subjetivo determinado por el Derecho Civil, lo que no puede sostenerse cuando, como en el caso debatido, el supuesto litisconsorte vendría determinado por su actuación como corporación pública en uso de su actuación como tal"), se ha de aceptar el motivo por cuanto no se precisa esa ampliación de la acción frente a la citada Corporación Municipal, y no sólo porque, como bien expresa el motivo, en caso alguno se reclama a la misma cualquier porción de terreno, sino, que literalmente, se actúa contra la conducta de la demandada que -en opinión del recurrente "se anexionó 3.000 metros cuadrados de su finca... que no afecta a aquel camino ni a la calle", y asimismo que "no ponemos en litigio a ninguna calle ni a ningún camino sino a la finca de la demandada que tiene esa superficie de más, mientras la del recurrente la tiene de menos"; en definitiva, por limitar la finca del actor por ese lado oeste con susodicho camino o vía pública -factum no discutido, sentado tanto en el fundamento jurídico 3.° de la primera sentencia, como en los 2.° y

3. de la segunda- antes "Carril de Carrascal", en principio no puede afectar o repercutir los efectos de la sentencia que se dicte a los intereses municipales por estar perfectamente deslindado esa conexión territorial (siguiendo, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1992 , que exponía "... Cierto que todo propietario tiene la facultad de deslindar su propiedad y puede ejercitarla. Pero negado que la travesía cuestionada pertenezca a la parte recurrente y perfectamente definidos los contornos de su edificación ni tiene necesidad de más deslinde ni se desconoce por ello el derecho a impetrarlo. No han de confrontarse los títulos de los vecinos para dividir una travesía o parte de ella porque se ha declarado y no se ha desvirtuado la declaración de que es accesoria y de uso común..."), por lo que al acceder al motivo y doblegar el obstáculo procesal estimado por la recurrida, procede resolver sobre el fondo del litigio, en mor a lo dispuesto en el art. 1.715-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a los términos en que está planteado el debate, y, de consiguiente, siendo preciso a la Sala examinar, por ser, además, preceptivo, todo el material probatorio incorporado a autos, para resolver la acción planteada no sólo de deslinde y amojonamiento sino la correlativa acción reivindicatoria contra la entidad demandada al pedirse, expresamente al final del petitum, el "reintegro del terreno ocupado" por la demandada, en concreto, esos mentados 3.000 metros cuadrados, para los que, sin lugar a dudas es indispensable la práctica de la prueba pericial que, en debida forma, constate las respectivas superficies y situación de los fondos de litigio, el del ocupante y el del ocupado, resulta que por las circunstancias denunciadas en el segundo motivo -ya, pues, compulsando el mismo- aquella prueba si bien se propuso y admitió en la primera instancia no se realizó en su totalidad al no haberse efectuado la relativa a la finca de la demandada, constando en autos según el propio relato del Perito Topógrafo "que por el Perito Topógrafo nombrado se procedió a medir la finca de laactora sin haberse practicado la prueba pericial referente a la medición de la finca de la codemandada en lo concerniente a la superficie ocupada por la demandada al ser materialmente imposible al estar actualmente en obras siendo su límite poniente y sur irreconocibles" (folio 203 Autos), y que con ello se privó de un elemento de conocimiento indispensable para constatar la realidad de la verdadera pretensión planteada por la actora, esto es, la recuperación del terreno que, en su sentir, fue usurpado por la demandada al ocupar esos 3.000 metros cuadrados ahora reivindicados; y habiéndose cumplido por la actora todos los requisitos del art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (entre otros, según las alegaciones de la misma a los folios 449 y siguientes, 464 y 466 primera instancia y folios 7 y 16 de la segunda), y con la constatada e indiscutible indefensión irrogada por esa no práctica de la prueba pericial, deriva asimismo en la aceptación del motivo, y en la declaración de nulidad de las actuaciones con los efectos prescritos en el núm. 2 art. 1.715 citado, es decir, reponiéndose las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la falta así estimada, coincidente con la incompleta práctica de la prueba pericial admitida en la primera instancia, en concreto, tras el Auto del Juzgado de 22 de noviembre de 1984 - folio 186 autos-, a los fines de que de nuevo se efectúe esa prueba compulsando las circunstancias correspondientes de ambas fincas, todo lo que determina la estimación del recurso con los erectos derivados, sin que a tenor del art. 1.715.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, ni en las de este recurso, al hacer uso el Tribunal que juzga, de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha ley aplicables en su caso, al litigio, con devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Pilar , contra la "Sociedad Cooperativa de Viviendas Residencial Alarcos", y se deja sin efecto la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 30 de julio de 1991 , confirmatoria de la del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de dicha capital de 28 de noviembre de 1990 , que apareció improcedente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al Ayuntamiento de Ciudad Real, declarándose la nulidad de actuaciones desde el Auto de Juzgado de 22 de noviembre de 1989 a los fines de que se vuelva a practicar la prueba pericial entonces acordada por completo sobre las dos fincas en litigio, del actor y de la demandada, continuándose el proceso por todos sus trámites hasta su final por Sentencia, sin imposición de costas en ninguna de las instancias, ni en las de este recurso, con devolución del depósito constituido. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martínez Pardo. Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.