STS, 31 de Octubre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Madrid incoó procedimiento abreviado con el núm. 1.625 de 1992 contra María Virtudes y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima) que, con fecha 8 de febrero de 1994 , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: " María Virtudes se encontraba sobre las diecinueve horas del 24 de abril de 1992, en el Parque Eugenia de Montijo de esta capital en compañía de un amigo sobre el que pesaba orden de busca y captura portando entre sus ropas un revólver que éste le habían entregado y unas papelinas de heroína en el bolso, cuando observaron que se les acercaba una patrulla de Policía Municipal que les requirió la documentación, momento en que emprendieron la fuga corriendo, separándose ambos cada uno perseguido por un policía y haciéndolo de manera oblicua cuando de súbito María Virtudes extrajo el revólver de su cintura y en un único movimiento, sin apuntar previamente, efectuó un disparo hacia donde corrían el otro policía municipal y su amigo distantes unas decenas de metros y sin que llegara a alcanzar a aquél, siendo derribada inmediatamente por el policía que a ella le perseguía cayendo en ese momento el revólver al suelo. Ha quedado probado que la citada era drogodependiente a la heroína, siendo tratada al día siguiente de su detención en el Hospital 12 de Octubre por síndrome de abstinencia habiendo seguido diversas curas de desintoxicación en centro rehabilitador.» Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos "Que debemos condenar y condenamos a María Virtudes , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de atentado a agente de la autoridad a la pena, por el primero, de seis meses y un día de prisión menor y por el segundo de seis años y un día de prisión mayor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Sufrirá asimismo las accesorias correspondientes y pagará las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el Auto de fecha 5 de marzo de 1993 recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado.

Esta Sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.»

En fecha 9 de marzo de 1994, se dictó Auto de aclaración modificando el fallo de la Sentencia antes mencionada: "Que debemos condenar y condenamos a María Virtudes , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de atentado a agente de la autoridad a la pena, por el primero, de seis meses y un día de prisión menor y por el segundo de seis años y un día de prisión mayor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Sufrirá asimismo las accesorias correspondientes y pagará las costas causadas..."

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber que, contra ella, cabe recurso de súplica dentro de los tres días siguientes a su notificación escrita.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la acusada María Virtudes que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia) según lo dispuesto en el art. 5.°, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio. 2 .° Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3 .° Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4 .° Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5 .° Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva), según lo dispuesto en el art. 5.°, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedandoconclusos los Autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 19 de octubre de 1994. La Letrado recurrente doña Begoña González, sostuvo únicamente los te primeros motivos de los que informó, renunciando y desistiendo expresamente de los dos últimos numerados el cuarto y quinto de su escrito de interposición. El Exento Sr. Fiscal don Javier Huerta impugnó el recurso con relación a los motivos sostenidos.

Fundamentos de Derecho

Desistidos los motivos uarto y quinto por la Letrado patrocinadora de la acusada-impugnante en el acto de la vista ante la Sala, el inicial motivo de los tres subsistentes, por la vía del núm. 1 del art. 849 del a Ley de Enjuiciamiento Criminal (en relación con el art. 5.º4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución que proclama, como derecho fundamental, la "presunción de inocencia", ya que la Sentencia de instancia fundamenta la destrucción de dicho principio presuntivo en la prueba testifical, carente en este caso de aptitud incriminatoria respecto al delito de atentado por el que viene condenada la recurrente, siendo lo cierto ésta, según consta en el acta de juicio oral, al ser perseguida "tiró el arma al suelo y el revolver se disparó".

El alegato impugnatorio que contiene la censura, simple reiteración del defensivo explicitado en la instancia y refutado por el sentenciador, carece de razón suasoria atendible. En efecto dicha versión exculpatoria está en contradicción con la policía municipal núm. 1.401.1 que la perseguía y por fin la detuvo, que en fase sumarial dijo que vió perfectamente con» la joven extraía algo de la parte derecha del pantalón - que estiraba el brazo en la "dirección" en la que estaba su compañero persiguiera al otro joven y en ese momento oyó una detonación... que el movimiento que hizo la muchacha con el brazo al sacar el arma fue un movimiento rápido y en un solo tiempo, es decir, no sacó el revólver y luego levantó el brazo a la altura del hombro, sino que puso el brazo a la altura del hombro en un solo tiempo... que el disparo salió en dirección "liada"" donde se encontraba su compañero, estando su compañero de espaldas o de medio lado respecto a la muchacha, pero insiste en que no sabe cuál era la intención de ésta, y que evidentemente quien mejor lo puede saber es ella misma», manifestando en plenario "que sacó un revólver de la cintura y el declarante se lanzó sobre ella... que por la trayectoria del brazo, que fue hacia adelante, podría dar la sensación de que trataba de disparar».

Partiendo de dicho testimonio, obtenido con las garantías procesales y constitucionales, de suficiente Habilidad y aptitud incriminatoria, eficiente, por ello, a destruir la prístina "verdad interina de inculpabilidad», el sentenciador sienta en el relato' descriptivo como la hoy recurrente "disparó hacía donde corrían el otro policía municipal... siendo 'derribada inmediatamente por el policía que a ella le perseguía, cayendo en ese momento el revólver al suelo...» y en el fundamento jurídico primero, acorde con lo normado en el art. 120.3 de la carta magna, refuta la versión exculpatoria indicada, de una forma lógica, razonada y coherente con la prueba obrante en actuaciones, haciendo referencia expresa al testimonio en plenario del policía municipal núm. 1.401.1, antes referido, por el que ratificó punto a punto lo declarado en Fase instructora y concluye, tras la corroboración por el otro policía de lo manifestado por su compañero, al relatar cómo tras oír la detonación observó el derribo de la acusada por el otro funcionario policial, en la inviabilidad de la tesis defensiva de disparo accidental cuando se arroja el arma al suelo, tesis que queda totalmente descartada si se tiene en cuenta, como recordó el Ministerio Fiscal, que al tratarse de un revólver el disparo por golpe contra el suelo roza límites de la total inverosimilitud.

En conclusión, para el juzgador a quo, de acuerdo con la prueba practicada en el solemne acto de plenario, con juego de los principios de contradicción, inmediación y defensa, no hay duda de que la acusada disparó contra el policía, por lo que en la causa existe más que el mínimo de actividad probatoria requerido por esta Sala para que el principio preventivo de inocencia quiebre y apreciada la prueba por el mismo de acuerdo con la facultad que, en exclusiva, le confieren los arts. 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 117.3 de la Constitución, el alegato axiológico que sobre la prueba realiza la impugnación, extravasa el cauce esgrimido y merece su rechazo.

El motivo, pues, procede ser desestimado.

El motivo correlativo, con sede procesal en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce vulneración, por aplicación indebida, del art. 236 del Código Penal , definidor del delito de atentado.

Obvio resulta la improcedencia de la censura tal y como "formalmente» se articula puesto que del"hecho probado», intangible dado el cauce casacional esgrimido, se desprenden todos y cada uno de los elementos integrantes de dicha figura punitiva.

No obstante, y como apunta el Ministerio Fiscal en el escrito de instrucción del recurso aflora un problema en la aplicación de la pena derivado de la entrada en juego de lo prevenido en el art. 7.°2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, junto con los arts. 236 y 232 del Código Penal y que, insto en la voluntad impugnativa puesta en marcha con el recurso formulado por la representación causídica y defensa técnica de la condenada en la instancia, obliga a la Sala a su análisis.

El Tribunal provincial incardina el factum acreditado (aparte de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 254 del Código Penal , que no hace al caso por consentido por la acusada), en un delito del art. 236 de citado Código , en relación con el art. 7,°2 de la Ley de 13 de marzo de 1986 igualmente reseñado, y ante la inconcurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad sanciona a la inculpada con la pena de seis años y un día de prisión mayor.

Dicha pena, coincidente en parte con la postulada por el Ministerio Fiscal y decimos acorde sólo parcialmente porque omite la pena conjunta de multa también pedida, se refiere ni más ni menos a la previsión sancionatoria contemplada en el primer párrafo del art. 232 del Código reiterado para el atentado contra la "autoridad» si la agresión se verificase con "armas» (circunstancia 1.a de dicho párrafo y artículo), tesis aplicada en la instancia que no es de recibo por la Sala, pues si el empleo del "arma» sirve para la cualificación de la condición originaria del "agente» de la "autoridad» en ésta, conforme a lo dispuesto en el art. 7.º2 de la Ley Orgánica 2/1986 (lo que tiene sus consecuencias penológicas al añadir a la pena privativa de libertad del art. 236, la de multa, prevista en el segundo y último párrafo del art. 232, ambos del Código sancionado , el apreciar la agravación o subtipo del primer párrafo del precepto por concurrencia de la circunstancia primera referida, supone tener en cuenta dos veces el dato del empleo del arma, una para alcanzar la remisión al tipo básico del repetido art. 232 y otra para aplicar el tipo agravado, lo que implica una vulneración flagrante del principio non bis in idem y desconocimiento total del contenido del art. 59 del Código punitivo tantas veces citado, indicativo de que "no producen el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismo constituyen un delito especialmente castigado por la Ley o que ésta haya expresado al describirlo o sancionarlo» (cfr. Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1994 ).

Consecuentemente, el motivo debe ser acogido y dictarse la Sentencia prevenida en el art. 902 de la ley procedimental.

El motivo tercero y último de los subsistentes del recurso de la acusada, residenciado por corriente infracción de ley y vía forma del núm. 1 del art. 849 de la ley rituaria criminal, aduce inaplicación del art. 9.°1 y 10 , en relación con el art. 8.°1, ambos del Código Penal , ya que concurre la eximente incompleta o atenuante analógica, cuando menos, puesto que el "hecho probado» afirma que la recurrente era "drogodependiente» y al día siguiente de su detención fue tratada por "síndrome de abstinencia».

La censura contenida en el motivo carece de consistencia atendible. En efecto, el sentenciador, en el fundamento jurídico segundo argumenta, con toda justeza y ortodoxia jurídica el rechazo de la eximente incompleta y atenuante, que la Sala ratifica en un todo, debiendo añadir además que imposible de admitir en forma alguna la semieximente por falta del dato fáctico preciso en el relato descriptivo, la analógica igualmente pretendida carecería de toda practicidad pues aplicada en la instancia la pena de prisión mayor en su grado mínimo, la que la Sala ha de imponer en su segunda Sentencia por acogimiento del motivo antecedentemente estudiado, igual lo será en el mismo grado.

El motivo, pues, debe perecer.

FALLAMOS

Que, con rechazo de los motivos primero y tercero y acogimiento del, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto y formalizado por la acusada María Virtudes contra la Sentencia de 8 de febrero de 1994, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima), en causa seguida contra la misma por los delitos de tenencia ilícita de armas y atentado a agente de la autoridad (cometida la agresión con arma de fuego), y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia citada y dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a te efectoslegales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz;-Eduardo Moner Muñoz.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados. "

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de esta ciudad de Madrid, con el núm. 1.625 de 1992 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima), por los delitos de tenencia ilícita de armas y atentado a agente de la autoridad (cometida la agresión con arma de fuego), contra la acusada María Virtudes , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de febrero de 1994 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrado por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia -incluidos los hechos probados-y los de nuestra Sentencia de casación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan y se reproducen los de la Sentencia recurrida, excepto y del último párrafo del y las referencias a la "agravación específica» y a la de "prisión mayor como pena a imponer a la acusada recurrente.

Los hechos declarados probados, en cuanto al recurso se refiere, son constitutivos legalmente de un delito de atentado a agente de la autoridad, previsto y penado en los arts. 231.2, 232.2 y 236 del Código Penal , en relación con el art. 7.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Se reproducen los fundamentos jurídicos de nuestra antecedente Sentencia rescindente.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Virtudes , como autora responsable, criminalmente, de un delito de atentado a agente de la autoridad (cometida la agresión con arma de fuego), sin la concurrencia de circunstancia genérica alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión menor y multa de 100.000 ptas. -con arresto sustitutorio, para caso de impago de dieciséis días-, con la accesoria de suspensión de cargo público y ejercicio del derecho de sufragio durante el referido tiempo; manteniéndose el resto de pronunciamiento de la Sentencia de instancia no afectados por la presente y resolución rescindente.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Eduardo Moner Muñoz.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.