STS, 9 de Diciembre de 1994
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:17841 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.587.-Sentencia de 9 de diciembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de derecho.
MATERIA: Dolo: abarca los elementos del tipo. Éxtasis: tráfico de drogas: sustancia grave.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 y 1.º del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: STS de 21 de marzo de 1994.
DOCTRINA: En que el dolo abarca, junto a la resolución de ejecutar actos de tráfico, el conocimiento de que la sustancia o producto es un estupefaciente o psicotrópico "que causa grave
daño a la salud»; y cómo este aspecto intelectual del dolo y el error puede afectar al susodicho elemento normativo con valoración más bien residenciable en el área de la tipicidad. Consecuentemente, el error sobre la circunstancia agravatoria en cuestión (el daño grave para la salud) atraería la aplicación del que se ha convenido en llamar tipo básico, eludiendo el juego del carácter invencible o vencible del mismo, tal y como reconoce para las agravaciones específicas del tipo la Sentencia de 21 de abril de 1994, sin que el error invencible provoque la exclusión de la responsabilidad, ni el evitable pueda operar otorgando carácter culposo al hecho o degradando la pena, según se aprecie error de tipo o de prohibición.
En la villa de Madrid, a nueve de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó al acusado Evaristo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, habiendo comparecido como recurrido mencionado acusado representado por el Procurador don Carmelo Olmos Gómez.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró instruyó diligencias previas con el núm. 35/1992, contra Evaristo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda con fecha 14 de febrero de 1994 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "En las primeras horas del día 11 de enero de 1992, se hallaba en el interior de la discoteca "Terminal" de la ciudad de Mataró (Barcelona) Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo en su poder cinco pastillas cuyo contenido, una vez analizado, resultó ser la sustancia "Metil MDA", conocida como "éxtasis", con un peso neto de cinco gramos que previamente había adquirido un número de seis pastillas, en compañía de sus amigos Inocencio , Constantino , Pedro Enrique y Carlos Francisco en la discoteca "Ibiza", de Calella, a una persona no identificada, destinadas al uso de todos ellos, habiendo yaingerido una de esas pastillas Evaristo . En el interior de la discoteca "Terminal" Evaristo contactó en primer lugar con una chica y posteriormente con el novio de ésta, Jose Antonio que le solicitó una de aquellas pastillas para su uso personal y tras una breve reticencia de Evaristo , salieron ambos al exterior de la discoteca para, en el interior del vehículo de aquél, realizar la entrega. Subieron al vehículo mencionado y sin que llegara a verificarsela entrega de la pastilla, fueron requeridos por una patrulla del Cuerpo Nacional de Policía para que bajaran del coche, procediendo a la identificación de los mismos, momento en el que observaron que Evaristo portaba en su mano una bolsa plástica conteniendo las cinco pastillas señaladas anteriormente, procediendo a su detención. Al tiempo de los hechos, Evaristo sabía que estaba prohibido la entrega o venta de las mencionadas pastillas que portaba, mas no conocía que las mismas pudieran ser gravemente dañosas para la salud, por cuanto llevaba casi un año consumiéndolas durante los fines de semana, en cantidad de una en una noche, conociendo los efectos de euforia que la producía durante sólo tres o cuatro horas.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo como autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de quinientas mil pesetas (500.000) con arresto sustitutorio de dieciséis días en caso de impago, a las accesorias correspondientes de suspensión de profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se aprueba el Auto de solvencia parcial dictado por el Juzgado instructor. Se decreta el comiso de la sustancia aprehendida. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo: Único: Por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción por indebida aplicación del art. 6.º bis.a), párrafos primero y segundo del Código Penal e inaplicación del art. 344 del mismo texto legal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.
Instruido el acusado recurrido del recurso interpuesto impugnó el único motivo alegado, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre del corriente año.
Único: El art. 344 del Código Penal define como conducta básica la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, y la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con los mismos fines, y el mismo precepto introduce un nuevo elemento de índole normativa -la circunstancia de que las sustancias o productos que causen grave daño a la salud- para construir un tipo agravado, en el que el dolo abarca, junto a la resolución de ejecutar actos de tráfico, el conocimiento de que la sustancia o producto es un estupefaciente o psicotrópico "que causa grave daño a la salud»; y como este aspecto intelectual del dolo y el error deben correr paralelos, el error puede afectar al susodicho elemento normativo con valoración más bien residenciable en el área de la tipicidad. Consecuentemente, el error sobre la circunstancia agravatoria en cuestión (el daño grave para la salud) atraería la aplicación del que se ha convenido en llamar tipo básico, eludiendo el juego del carácter invencible o vencible del mismo, tal y como reconoce para las agravaciones específicas del tipo la Sentencia de 21 de abril de 1994 , sin que el error invencible provoque la exclusión de la responsabilidad, ni el evitable puede operar otorgando carácter culposo al hecho o degradando la pena, según se aprecie error de tipo o de prohibición.
Afirmada, en estos términos, la posibilidad de que el error pueda recaer sobre el elemento normativo indicado, la Sentencia de instancia sienta en el relato judicial que el acusado "no conocía» que las pastillas de la droga denominada "éxtasis» pudieran ser gravemente dañosas para la salud, lo que no impide cuestionar, en el recurso de fondo interpuesto, si esta inferencia venía avalada por una razonable actitudmental; y no lo es, por sí sola, la apreciación subjetiva del acusado montada sobre el hecho de que él y sus compañeros la vinieran consumiendo desde hace casi un año sin otros efectos que la simple y temporal euforia, pero si a ello se une, como circunstancia añadida, la inexistencia -en el momento de los hechos- de un criterio decidido y perfectamente caracterizado sobre la nocividad de dicho psicotrópico que había trascendido a las resoluciones judiciales, y al que puso término -en favor del grave daño- la Sentencia de este Tribunal de 1 de junio último, hay base razonable para mantener el error sobre dicha calificación agravatoria, con aplicación del tipo base y preterición de las soluciones previstas en el art. 6.° bis a) del texto penal.
El criterio expuesto, que admite la posibilidad de error respecto del susodicho elemento normativo, como exigencia ineludible del principio de culpabilidad que impide dejar parcelas exentas dentro del tipo penal, no debe abrir un portillo a la impunidad en la represión del tráfico de drogas, porque la invocación del error será de todo punto inane cuando, abstracción de opiniones o apreciaciones subjetivas, se trate de sustancias o productos que tienen acreditada y reconocida nocividad en la experiencia clínica, y tal consideración en las resoluciones de los Tribunales, con notoriedad en la comunidad social.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de febrero del año en curso, en causa seguida por delito contra la salud pública -tráfico de drogas- contra Evaristo , con costas de oficio. Remítase certificación de la presente a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Madrid 290/2004, 23 de Junio de 2004
...que a partir de 1,5 gramos de alcohol en sangre la influencia del alcohol en las facultades es probable y cierta a partir de 2 gramos (STS. 09/12/94). En el presente caso el recurrente presentaba una tasa de alcohol de 0,81 y 0,79 mlg. en aire espirado, lo que equivale aproximadamente a 1,6......