STS, 9 de Diciembre de 1994
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:17826 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.589.-Sentencia de 9 de diciembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: destino al tráfico. Criterios.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 28 de mayo de 1993 y 8 de mayo de 1993.
DOCTRINA: Así, el elemento teleológico y tendencial de la tipicidad del art. 344 del Código Penal ,
elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta, debe ser descubierto ese elemento
tendencial, siempre que exista una pluralidad indiciaría, y se compruebe y acredite entre éstos y
los hechos pretendidos de acreditamiento existe un enlace directo y preciso según los criterios del
saber humano, como recogió la Sentencia de 6 de abril de 1992 y repite la de 8 de junio de 1993,
como no podía ser menos, entre estos indicios ha atendido la doctrina jurisprudencial de esta Sala,
a la cantidad de droga aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o
material para su elaboración y distribución, medios económicos, condición, etc.
En la villa de Madrid, a nueve de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a Agustín , Luis Pablo y Jose Manuel del delito contra la salud pública por tráfico de drogas del que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos Luis Pablo y Jose Manuel , estando representados por la Procuradora señora Martínez Tripiana y el Procurador señor Santander Hiera, respectivamente.
El Juzgado de Instrucción núm. 13 de los de Madrid instruyó sumario con el núm.
4.502/1992 contra Agustín , Luis Pablo y Jose Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 26 de mayo de 1994, dictó Sentencia que contiene lossiguientes hechos probados: "1.º Sobre las diecinueve y treinta horas del día 15 de diciembre de 1992 el acusado, Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido por la Policía Nacional, en la calle Arturo Soria, cerca de la Cruz de los Caídos, de esta ciudad, encontrándose en su vehículo un envoltorio de papel de periódico que contenía cinco bolsitas de color negro, conteniendo 24,2 gramos de cocaína, en forma de polvo piedra, y una riqueza del 77 por 100, que poco antes había adquirido por un precio de 40.000 ptas a un desconocido, para destinarlas a su propio consumo, dada su condición de toxicómano. 2.º Por investigaciones policiales realizadas desde el mes de noviembre sobre un sujeto que al parecer vendía sustancia estupefaciente en la calle Ballesta de Madrid, se le intervino el teléfono, dando lugar a que del contexto de conversaciones así recibidas se proceda a pedir la pertinente autorización judicial para la intervención de los teléfonos particulares y del taller mecánico que regentaba el acusado Agustín , sito en la calle José Arcones Gil, núm. 12, de esta ciudad. De tal intervención dedujeron los agentes policiales que se iba a producir un pase de sustancia estupefaciente el día 15 de diciembre de 1992 sobre las diecinueve y treinta horas en el citado taller, sospechando que el comprador sería el acusado, mencionado en el apartado primero. Montado el oportuno servicio de vigilancia, se procedió a la detención del acusado Agustín , en unión del también acusado, Luis Pablo , cuñado del anterior, y que se encontraba en el citado taller aquella tarde. 3.° Una vez practicada la detención en el mencionado taller se solicitaron las oportunas órdenes de entrada y registro en el domicilio de Antonia , madre del acusado Luis Pablo , sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 .º NUM002 , no sin antes haber procedido a registrar el taller mencionado, con resultado negativo. Practicado el registro domiciliario indicado, se encontró 53,7 gramos de cocaína con una riqueza del 55 por 100 y otro envoltorio con cuatro gramos de la misma sustancia y riqueza del 70,6 por 100, así como 9.045.000 ptas., guardado, todo ello, en cajas de zapatos bajo una cama, de la que era habitación de soltero del acusado, siendo su madre ajena a tales objetos, cuya existencia en ese lugar ignoraba, ya que su hijo tenía llave de la casa, donde pernoctaba con frecuencia debido a las divergencias matrimoniales que mantenía con su esposa. 4.º Provistos, los agentes, del oportuno mandamiento judicial, procedieron, también, a registrar el domicilio conyugal del acusado Luis Pablo , donde fue hallada una pistola ges, calibre 8 mm y 41 cartuchos de ese calibre, así como un envoltorio de 0,4 gramos de cocaína, con una riqueza del 83 por 100. 5.º El acusado, Luis Pablo , era habitual consumidor de cocaína, de 3 o 4 gramos diarios. No estuvo presente en los registros domiciliarios. Las cintas se pusieron a disposición del Juzgado de Instrucción núm. 13. Tales cintas no aparecen en las actuaciones aunque sí una transcripción parcial de las mismas y la constatación por la Secretaria del Juzgado de que se manifiesta se habían escuchado las mismas. No consta que la propia Secretaria controlara la transcripción. El dinero encontrado era propiedad del acusado, producto de su trabajo de compra y venta de automóviles y del finiquito de la empresa anterior en la que trabajaba, que le liquidó en efectivo después de dieciséis años de trabajo.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "En atención a todo lo expuesto, este Tribunal ha decidido: 1. Absolver a Agustín , Luis Pablo y Jose Manuel del delito contra la salud pública por tráfico de drogas del que venían siendo acusados y declarar de oficio las costas del juicio. 2. Acordar la destrucción de las drogas ocupadas. 3. Devuélvase el dinero y joyas ocupadas a su legítimo propietario.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso del Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 344 del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de diciembre de 1994.
Recurre el Ministerio Fiscal contra la Sentencia absolutoria dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 26 de mayo de 1994 . El recurso conformado en un motivo único se acoge al cauce casacional de infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la inaplicación del art. 344 del Código Penal , pero de los tres acusados en la instancia sólo se refiere a Luis Pablo y a Jose Manuel .Segundo: Sostiene el Excmo. Sr. Fiscal en su escrito que en el apartado tercero de los hechos probados se declara que se solicitaron las oportunas órdenes de entrada y registro en el domicilio de Antonia , madre del acusado, Luis Pablo , y practicada dicha diligencia de registro se encontró una sustancia que resultó ser 53,7 gramos de cocaína con una riqueza del 55 por 100, así como un envoltorio con cuatro gramos de la misma sustancia y una concentración del 70,6 por 100, así como 9.045.000 ptas., guardado todo ello en diversas cajas de zapatos bajo la cama de la habitación de soltero del acusado, proclamando a continuación del factum que su madre era totalmente ajena a tales objetos.
En el apartado sexto de los fundamentos jurídicos se hace referencia a la condición en el acusado de "consumidor habitual de cocaína» y, pese a parecerle al órgano a quo excesiva tal sustancia, no la pena así cuando es para consumirla en varios días y poniendo énfasis en que no se vio al acusado realizar acto alguno de tráfico de estupefacientes.
Sigue señalando el Ministerio Fiscal que, pese a la intangibilidad de los hechos probados y a acoger la Sala de instancia la versión exculpatoria del acusado, el hecho probado describe un acto integrado dentro del tipo del art. 344 del Código Penal .
Dadas las características del delito contra la salud pública, de consumación anticipada, de mera actividad, de peligro, de riesgo abstracto o resultado cortado, se desenvuelve cuando finalísticamente se busca promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a través de distintas actividades: a) Falsificación, cultivo y preparación, y b) distribución y comercialización. Esta segunda fase, posterior temporalmente a la primera, donde el tráfico implica una actividad mercantil de significado más amplio en el sentido penal que el comercial propiamente dicho y la idea de tráfico ha de hacerse extensiva por tratarse de una consumación anticipada. Cita al respecto la Sentencia de esta Sala de 16 de junio de 1992 .
Aunque queda fuera del campo de la sanción penal, la tenencia de la droga para el autoconsumo, la simple posesión consuma por se la infracción cuando de la cantidad ocupada se deduzca que está dedicada a la venta a terceras personas - Sentencias de 3, 26 y 29 de noviembre y 15 de diciembre de 1993.
Tiene razón el motivo que debe ser acogido por ello.
Habida cuenta de la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo - Sentencias de 11 de febrero, 10 de abril, 3 y 12 de julio de 1984, 21 de mayo, 3 y 10 de julio y 6 de diciembre de 1985, 21 de noviembre de 1986, 18 de noviembre de 1987, 4 de octubre de 1988, 26 de junio y 8 de noviembre de 1990, 8 de noviembre de 1991, 31 de enero, 6 de marzo, 17 de julio y 15 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 - la finalidad ulterior ha de ser inferida por determinados datos externos -y acreditados suficientemente en la causa por la actividad probatoria. Así, el elemento teleológico y tendencial de la tipicidad del art. 344 del Código Penal , elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta, debe ser descubierto ese elemento tendencial, siempre que exista una pluralidad indiciaría, y se compruebe y acredite entre éstos y los hechos pretendidos de acreditamiento existe un enlace directo y preciso según los criterios del saber humano, como recogió la Sentencia de 6 de abril de 1992 y repite la de 8 de junio de 1993 . Como no podía ser menos, entre estos indicios ha atendido la doctrina jurisprudencial de esta Sala, a la cantidad de droga aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos, condición, etc. -ver Sentencias, por todas y entre las recientes 1.223/1993, de 28 de mayo, y 1.006/1993, de 8 de mayo .
El caso que el recurso presenta a la censura casacional señala una cantidad 3.589 notoriamente superior a la que este Tribunal estima como indicativa de consumo en el adicto. No olvidemos que 53,7 gramos con una riqueza en cocaína del 55 por 100 y 4 gramos con una riqueza del 70,6 por 100 suponen nada menos que 32,359 gramos de cocaína pura. Téngase en cuenta que en los 120 gramos se sitúa la específica agravación de notoria importancia del art. 344 bis a).3 del Código Penal -ver, por todas, Sentencias de 17 de enero, 11 de febrero, 18 de marzo y 19 de septiembre de 1991 y 5 de abril de 1993 que la doctrina de esta Sala ha estimado como cantidades indicativas para el tráfico en drogodependientes los 8 gramos - Sentencia de 19 de septiembre de 1983 , 26,2 gramos y una riqueza del 35 por 100 Sentencia de 26 de enero de 1990 -, 25 gramos y un tanto por ciento de 49,56 - Sentencia de 16 de julio de 1990 - y que la Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1991 ha recogido que 14,97 gramos es cantidad que excede de lo que pueda autoconsumirse, y así, y por no pecar de prolijos en la casuística jurisprudencial, ha de reputarse esta cantidad como indicativa del tráfico y ello se corrobora y patentiza por una serie de indicios convergentes, cuales son encontrarse en varios envoltorios, en cajas de zapatos bajo la cama de la habitación de soltero del acusado en el domicilio de su madre y unido además al hallazgo endicho lugar y condiciones de la suma superior a los 9.000.000 de ptas.
Esta pluralidad indiciaría lleva a esta Sala de casación a la estimación del recurso del Ministerio
Fiscal.
El mismo recurso y motivo del Excmo. Sr. Fiscal se refiere también al acusado Jose Manuel , a quien se le ocupa en su vehículo un envoltorio de periódico conteniendo cinco bolsitas de color negro con 24,4 gramos de cocaína en forma de polvo de piedra y una riqueza del 77 por 100 y se dice en el factum riqueza del 77 por 100 y se dice en el factum que poco antes había adquirido a un desconocido por el precio de 40.000 ptas para destinarlas al propio consumo dada su condición de toxicómano, pero en el apartado cuarto de los fundamentos jurídicos se explícita, que no se le vio comprar dicha sustancia y que su vehículo tan sólo estuvo aparcado unos minutos detrás de un taller.
Esta Sala da por reproducido cuanto expresó en los anteriores ordinales de fundamentos de Derecho de esta resolución para evitar repeticiones innecesarias y tiene que señalar: a) Que la cantidad ocupada excede a la del normal consumo, lo que reconoce incluso la resolución recurrida, b) Su reparto en cinco bolsitas y bajo un envoltorio de periódico, c) Su situación en el automóvil fuera de su domicilio, cuando la afirmación del hecho probado se contradice con otra de tipo fáctico del fundamento jurídico del apartado cuarto de no constar su compra reciente.
Esta pluralidad indiciaría hace obligado estimar el recurso del Ministerio Fiscal respecto a este acusado.
FALLAMOS
FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 26 de mayo de 1994 , en causa seguida a Agustín , Luis Pablo y Jose Manuel , por delito contra la salud pública por tráfico de drogas, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta Márquez de Prado.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a nueve de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid seguida por el trámite de procedimiento abreviado (4.502/1992) y seguida ante la Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal , contra Agustín , nacido en Madrid el 29 de julio de 1953, hijo de Pedro y de Hilaria, vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, contra Luis Pablo nacido en Barcarrota (Badajoz), el 4 de enero de 1954, hijo de José y de Adriana, vecino de Móstoles (Madrid), casado, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Jose Manuel , nacido en Madrid el 14 de diciembre de 1969, hijo de Antonio y de María Angeles, vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional en este procedimiento y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia el 26 de mayo de 1994 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimo señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:
Se mantiene íntegramente los consignados en la Sentencia recurrida.FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se sustituyen todos así:
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública del art. 344 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud y de los que son autores Luis Pablo y Jose Manuel , por la participación real directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución. La actividad delictiva consiste en la ocupación de diversas cantidades de cocaína y su ulterior destino a la venta.
Tales hechos están acreditados por la prueba practicada, la ocupación en el lícito registro domiciliario y en el automóvil del acusado. La inferencia de la finalidad de tráfico se explícita en la Sentencia de casación precedente a este resolución a la que se remite esta Sala.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Las costas procesales se entienden impuestas a los responsables criminalmente de todo delito o falta conforme a lo señalado en el art. 109 del Código Penal .
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo como autor del delito expresado a la pena de tres años de prisión menor y multa de 5.000.000 de pesetas, con arresto de treinta días en caso de impago y asimismo debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de seis días.
A ambos se les condena a las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a cada uno al pago de las terceras partes de las costas.
Se acuerda asimismo el comiso de la droga y dinero ocupado a lo que se dará el destino legal.
En todo lo demás se declara la compatibilidad de la Sentencia recurrida respecto al 3.590 acusado absuelto en aquello y no afectado por esta resolución.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP A Coruña 93/2003, 12 de Septiembre de 2003
...propia sentencia apelada en línea con la doctrina y jurisprudencia sobre la materia y, en particular, lo proclamado por el Tribunal Supremo en sentencias de 9-12-1994 y 11-6-2001 , por lo que se hace necesario contrastarlo con los signos externos, los cuales tampoco despejan toda duda, sien......