STS, 27 de Julio de 1994
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1994:16763 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.365.-Sentencia de 27 de julio de 1994
PONENTE: Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Inviolabilidad de domicilio. Delito flagrante.
NORMAS APLICADAS: Art. 18.2 de la Constitución Española . "
DOCTRINA: Se estaba ante un delito flagrante por darse la inmediatez temporal en la búsqueda de
la droga y la necesidad urgente de ocuparla para que no desapareciera.
En la villa de Madrid, a veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por los acusados Germán y María Purificación , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza incoó procedimiento abreviado con el núm. 45, rollo 52 de 1993 contra Germán y María Purificación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 24 de mayo de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1.º Resultando: La Policía venía vigilando la vivienda ubicada en el núm. NUM000 de Gobierno de la CALLE000 de la ciudad de Zaragoza por tener sospechas de que sus ocupantes, el matrimonio formado por los acusados Germán y María Purificación , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pudieran realizar en el mismo ventas de drogas: Durante estas vigilancias se vio frecuentar la casa a personas relacionadas con el mundo de la droga, sin que se actuara tratando de identificar a ninguna de ellas, hasta que teniendo noticias de que Germán había recibido una importante cantidad de heroína, se recabó mandamiento de entrada y registro en dicho domicilio del Juzgado de Instrucción Núm 6 y concedido el mismo, a las 15 horas del día 4 de enero de 1993, coincidiendo con la llegada al lugar del acusado, cuando éste se disponía a entrar en su vivienda se aprovechó la ocasión para tras identificarse, tratar de penetrar los funcionarios policiales en la misma, cosa que no lograron porque nada más abrir la puerta María Purificación , Germán ordenó a su esposa que la cerrara y se interpuso entre ella y los policías. Inmediatamente la acusada procedió a arrojar al inodoro el contenido de dos envoltorios de plástico con una cantidad de droga cuyo peso se ignora, introduciendo las dos bolsas rasgadas, una báscula de precisión "Pesnet» y la cantidad de 1.100.000 ptas producto de anteriores ventas de drogas en otra bolsa con asas de color blanco, y arrojando todo ello por una ventana a un corral próximo, operaciónpresenciada por el funcionario de policía con carnet profesional NUM001 que recuperó el paquete.
Inmediatamente María Purificación , procedió a abrir la puerta a su esposo y funcionarios de policía que no encontraron en el interior del inmueble ningún efecto de ilegal comercio, aunque sí comprobaron que la cisterna del inodoro se estaba recargando.
La báscula de precisión se hallaba en el interior de un estuche embadurnado de una sustancia que se analizó por los servicios competentes del Ministerio de Sanidad y Consumo identificándose como heroína.
Germán es titular de los vehículos F-....-F , F-....-F y administrativo del W-....-OZ , este último con cláusula de reserva de dominio en favor de la entidad que está financiando su adquisición, no existiendo constancia de que tales móviles hayan sido adquiridos con dinero procedente del ilícito comercio de la droga.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Condenamos a Germán y María Purificación , ya circunstanciados como autores responsables del delito contra la salud pública que queda definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago cada uno de la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso del dinero y efectos ocupados a los que se dará el destino legal.
Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.
Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Germán y María Purificación que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Doña Mercedes Blanco Fernández, Procuradora en nombre y representación de los procesados Germán y María Purificación interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.
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Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2.º Por infracción del art. 18, párrafo segundo de la Constitución Española . 3.° Por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . 4.º Al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5.° Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de julio de 1994.
Fundamentos de Derecho
El motivo primero, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce denegación de una prueba documental al inicio del juicio oral, a fin de acreditar que no pudo ser presenciado por el policía municipal núm. NUM001 cómo era arrojada la bolsa conteniendo dos sacos de plástico rasgados, una balanza de precisión marca "Pesnet» y la cantidad de 1.100.000 ptas, a un patio corral de un fondo vecino al que se estaba registrando, porque dicho agente no podía estar a un mismo tiempo en la puerta de acceso a la vivienda registrada y en el corral o dependencia del edificio colindante, por lo que era preciso medir las distancias, la existencia de una pared de más de dos metros que debía escalar el policía para desde ella contemplar el hecho de arrojar la bolsa a dicho patio por la acusada María Purificación , esposa del otro acusado Germán .
Sin embargo dicha diligencia no fue propuesta en tiempo y forma, lo que inhabilitaba la práctica de la misma, ( Sentencias de 5 de marzo de 1987, 29 de febrero de 1988, 31 de octubre de 1990 y10 de julio de 1992, condiciones de las que se hacen eco las Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de diciembre de 1983 y 26 de marzo de 1990 ).
Tales requisitos no fueron observados, porque tramitada la causa por el procedimiento abreviado, el art. 791.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , da un plazo preclusivo para que en el escrito de defensa, correlativo al de la acusación, podrá solicitar del órgano judicial que recabe la admisión de documentos o cite peritos o testigos para su utilización como prueba en el acto del juicio oral, así como, en su caso, la práctica de prueba anticipada, además de dejar pasar el trámite correspondiente; nada de ello fue solicitado por la parte que pretendía practicar una "prueba arquitectónica» como era la de medir distancias y alturas de numerosos edificios colindantes para lo que no era adecuada (en realidad se trataba de un prueba pericial) la Policía local. Y, sobre todo, que la ausencia de la prueba en cuestión no producía indefensión, puesto que el policía de que se trata no se encontraba en el momento de arrojarse la bolsa por la ventana en la puerta del Núm NUM000 de la CALLE000 (casa donde se pretendió la entrada y registro, impedido por el matrimonio inculpado), ni se accedió al patio donde tuvo lugar el acto de dicho arrojo de la bolsa, sino que se entró por el que se describe en la pericial, acceso al patio nunca negado por la parte antes afirmado por ello como infracción constitucional, en el motivo que se examina a continuación.
El motivo actual, por tanto, debe ser desestimado.
El motivo segundo aduce la infracción del art. 18, núm. 2.° de la Constitución Española , por entender que la Policía cometió un acto de invasión de la parcela de la vivienda núm. 24, aneja a la de autos, cometiendo así un violación de domicilio, cuyo titular era don Jaime quién prestó consentimiento para dicha inmisión en fundo ajeno, lo que hacía nulas las pruebas obtenidas a través de dicha práctica.
Como dice muy bien el Fiscal, la parcela en cuestión que contenía un corral, un almacén y un patio no era domicilio de nadie, estaba fuera por tanto del mandato del art. 18.2 de la Constitución Española - En segundo lugar, que fue avisado dicho titular Sr. Jaime quien no se opuso a la entrada de los agentes para rescatar la bolsa arrojada dejándoles la puerta abierta según dijo en el juicio oral y, en fin, que se estaba ante un delito flagrante por darse la inmediatez temporal en la búsqueda de la droga y la necesidad urgente de ocuparla para que no desapareciera.
El motivo, pues, debe ser desestimado.
El motivo tercero, alega violación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , pero en el fundamento de derecho segundo de la recurrida, se subrayan todos los datos objetivos de los que deducir el tráfico de drogas, verificado en el domicilio de los inculpados que culmina con el acto de desprenderse de la sustancia en la forma ya examinada, prueba indiciaría que aquí se da por reproducida, para evitar inútiles repeticiones.
Por lo demás, siempre se actuó bajo mandamiento judicial y el motivo debe desestimarse.
El motivo cuarto, por el núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce error de hecho en la apreciación de las pruebas por no constar (folio 18 de las diligencias) la riqueza media de la droga incautada.
El motivo debe ser inadmitido ( art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en tanto que ignorándose la cantidad de droga, mal podía encontrarse el grado de pureza de la misma, razón por la cual el Tribunal a quo hubo de prescindir de tales datos y condenar por el tipo básico y no por el agravado.
El motivo quinto, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a ser una continuación del anterior, porque estima que sin conocer la existencia de riqueza media de la heroína y cocaína, no basta con afirmar que se trata de una sustancia ilícita sino de la necesaria para poderse traficar con ella, pero si por todo lo dicho aparece probada la inferencia de tal tráfico, es visto que el dato que hecha en falta el recurrente, es superfluo, máxime si sólo se condena por el tipo básico, tal como se ha dicho.
El motivo, debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los procesados Germán y María Purificación , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 24 de mayo de 1993 , en causa seguida contra los mismos, por un delito contra la salud pública. Condenamos a dichosrecurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos si en su día los hubieren constituido. Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Joaquín Delgado García.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 148/2000, 30 de Junio de 2000
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