STS, 11 de Abril de 1994

Por escrito fechado en Almería el 20 de octubre de 1989, don Jaime interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Ministrode Defensa, en el expediente gubernativo 7/89, en la que se acordó imponerle la sanción de separación del servicio, solicitando en otrosí la suspensión del acto impugnado.

Por Providencia de esta Sala de fecha 27 de diciembre de 1989, se le comunicó al interesado que para interponer el recurso debía de comparecer en forma confiriendo su representación a un Procurador, valiéndose tan sólo de Abogado con poder al efecto o comparecer asistido o no Abogado debiendo en este último caso conforme prescribe el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil designando un domicilio en esta localidad de Madrid.

Don Jaime , cumplimentó lo anterior por escrito de 6 de febrero de 1990, designando Procurador a don José Sánchez Jáuregui, a quien se tuvo por personado y parte por Providencia de 6 de febrero de 1990, acordándose en ella la formación de pieza separada relativa a la solicitud de suspensión del acto impugnado, y solicitándose la remisión del expediente administrativo núm. 7/89.

Por Providencia de 8 de octubre de 1990, se ordenó poner de manifiesto el expediente gubernativo recibido y demás actuaciones al recurrente, para que en el plazo improrrogable de cinco días formalizara la demanda y aportara la documentación que estimare conveniente, lo que así efectuó el interesado por escrito de 22 de octubre de 1990, con fecha de registro general de 24 de octubre de 1990, en la que tras exponer en los hechos su ingreso en la Guardia Civil el 15 de febrero de 1979, menciona que el 14 de abril de 1985 fue detenido por la policía como presunto autor de un homicidio. En esta misma fecha se le impusieron dos correctivos disciplinarios: de un mes de arresto por "pernoctar fuera del cuartel por primera vez", y catorce días de arresto por "descuido en la conservación del arma", que el 16 de abril de 1985, se elevó a un mes de arresto por el Coronel Jefe. Asimismo este día 15 de abril de 1985, el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación del expediente gubernativo núm. 24/85, "por acumular en su expediente notas desfavorables que desmerezcan notoriamente su cualificación profesional o la actitud para sus funciones", y "por observar mala conducta habitual e incorregible según informes de dos Jefes de los que hubiera tenido"; el 20 de abril de este año el Director General de la Guardia Civil dicta resolución en el citado expediente gubernativo por el que se acuerda mi separación del Cuerpo y con fecha 15 de mayo de 1985, interpuso recurso de queja ante la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar.

Con fecha 29 de abril de 1987, el Ministro de Defensa - sigue diciendo el demandante en su exposición de hechos - acordó "anular la resolución", y notificar al interesado el nombramiento de Juez Instructor y Secretario así como darle audiencia en el expediente, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica 12/85 .

Entre tanto se resolvía el citado recurso de queja, la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 20 de enero de 1986, dictó Sentencia condenándole a la pena de once años de prisión mayor y accesorias, como autor de un delito de homicidio, interpuesto recurso de casación, el TS dictó Sentencia el 4 de abril de 1987 , desestimándolo. Todo ello se le puso de manifiesto para que hiciera alegaciones y propusiera prueba en el expediente gubernativo núm. 24/85, habiéndose designado nuevo Instructor y Secretario en dicho expediente el día 28 de marzo de 1989 e, igualmente, se le notifica la iniciación de un nuevo expediente gubernativo núm. 7/89 por la causa de responsabilidad prevista en el artículo 60 de la LO 12/85 de 27 de noviembre , nombrando Instructor y Secretario a las mismas personas que, de nuevo, se habían nombrado en el citado expediente núm. 24/85.

Dice que "en la tramitación del expediente gubernativo núm. 7/89 recusó al Instructor y Secretario por causarme indefensión ya que también lo serán en el otro expediente, recusación que fue desestimada con fecha 10 de abril y con fecha 16 de octubre de 1989, se me notificó la resolución de separación del servicio, dictada en el expediente gubernativo 7/89.

También con fecha 7 de noviembre de 1989, se me notificó la resolución dictada en el expediente gubernativo núm. 24/85, en la que se acordó declarar la terminación del expediente por prescripción de la acción disciplinaria, al amparo del art. 65 de la LO 12/85 ".

A estos hechos se acompañan los Fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, entendiendo en esencia que habían sido vulnerados los Derechos Fundamentales consagrados en los artículos 25.1, 14 y 9.3 en relación con el 24.1.2 de la Constitución Española , así como la vulneración de los principios de legalidad, tipicidad y non bis in idem, terminando con el suplico de que se declarara no ser conforme a Derecho las resoluciones de 26 de septiembre de 1989, y 7 de marzo de 1990 y, en consecuencia, la nulidad radical de la sanción de separación del servicio, restituyéndole a su situación anterior con todos los Derechos inherentes a la misma incluidos los económicos, interesando por otrosí el recibimiento del proceso a prueba.

Por el Sr. Abogado del Estado se procedió a la contestación a la demanda por escrito de 5 de noviembre de 1990, argumentando en primer lugar que el recurso era inadmisible por imperativo de lo estatuido en el art. 468 c) de la LO 2/89 de 13 de abril , y para el supuesto hipotético de que así no se declarara y se entrara en el examen del fondo del recurso, se desestimare el mismo, por cuanto que es insostenible el argumento del recurrente al decir que cometido un delito durante la vigencia del Código de Justicia Militar, la derogación de éste por la LO 12/85, supone la imposibilidad de decretar la separación del servicio del autor de dicho delito con arreglo a las normas del citado Código, y ello por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda .

Además - sigue diciendo el Sr. Abogado del Estado - la norma a tener en cuenta es la Ley Orgánica 12/85 , pues ha de estarse a la fecha de la Sentencia firme de lo Penal y no a la de la comisión del delito, por lo que si la Sentencia del TS es de 4 de abril de 1987 , no puede objetarse la inaplicación de la repetida Ley 12/85 .

Como tampoco cabe formular el menor reparo a que se imponga al mismo la separación del servicio al haber sido condenado a una pena de privación de libertad superior a seis años, siendo así que en el procedimiento seguido en ningún modo y caso ha podido éste acreditar que la Sentencia fuera falsa o no hubiese sido dictada, como tampoco que careciera de firmeza. Nula virtualidad ha de tener también la invocación del principio non bis in idem: no es el delito sino la condena de lo penal la determinante de la separación del servicio.

Tocante a la infracción del principio de igualdad ha de decirse que el argumento del recurrente carece de fundamento el que el Decreto 353/1987 haya sido aplicado a diversos guardias civiles y no a él en nada desvirtúa la conducta jurídica adoptada en la resolución, por cuanto que quizá la explicación esté en el hecho de que los demás guardias no han sido condenados por el mismo delito que el recurrente, y reiterar que la norma reglamentaria se aplica en tanto no se oponga o contradiga a la norma legal.

Igualmente debe de ser desestimado el argumento de la incoación de dos expedientes por el mismo hecho, pues el del núm. 7/24/85, tiene fundamento fáctico distinto del de 7/89, máxime cuando aquél fue declarado prescrito y archivado por resolución de 10 de octubre de 1989.

Y por último el Sr. Abogado del Estado alega que si se recibió la comunicación el día 10 de julio de 1987, no habían transcurrido dos años cuando el 17 de marzo de 1989 se dicta la orden de proceder por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, máxime cuando la instrucción del expediente no excedió de los seis meses conforme exige el artículo 73 de la Ley Disciplinaria pues, como se inició el 17 de marzo de 1989 y el informe de la Asesoría Jurídica es de 4 de septiembre siguiente, siendo éste el último acto de instrucción y no la fecha de la resolución, conclusión a la que se llega mediante el simple examen de la Ley de Procedimiento Administrativo .

En lo relativo a la pretensión autónoma de indemnización por daños morales no fue ejercitada en la vía administrativa, ni en el escrito de demanda, como tampoco en el de interposición. Debió ejercitarse conforme a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico. Por ello el Sr. Abogado del Estado considera que dicha pretensión incurre en las causas de inadmisibilidad de los apartados a) y e) del art. 493 de la Ley Orgánica Disciplinaria Militar .

Entiende que el recibimiento de juicio a prueba sólo puede acordarse cuando ésta sea necesaria, por lo que se opone a su solicitud, y termina Suplicando ora por la inadmisibilidad, ora por la desestimación.

Por Providencia de 7 de noviembre de 1980, se acordó recibir el procedimiento a prueba y se ordenó formar el oportuno ramo separado, y por la de 15 de noviembre de 1990, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal por haberse omitido el trámite de contestación a la demanda por éste, contestación que evacua con fecha 23 de noviembre de 1990, el que constriñe los hechos a los contenidos en el expediente gubernativo núm. 7/89, marginando todo lo relacionado en los del núm. 24/85, y fundamentando en Derecho que no hay infracción del principio non bis in idem pues los hechos son distintos, esto es, la Sentencia Penal, máxime cuando conforme a la doctrina sustentada en Sentencias del Tribunal Constitucional existe la relación de supremacía especial de la Administración que justifica el ejercicio a su vez del ius puniendi por los Tribunales y la potestad sancionadora por la Administración.

No existe problema de Derecho Transitorio ya que la fecha de 4 de abril de 1987, de firmeza de la Sentencia, es determinante de la Legislación aplicable, que no es otra que la Ley Disciplinaria Militar pues sostiene de conformidad con lo argumentado por el Sr. Abogado del Estado que tampoco existe prescripción.Finalmente en orden a la reclamación indemnizatoria por daños morales, el Fiscal Togado es del parecer que la misma carece de fundamento pues no se pueden deducir daños morales de lo que no es más que la correcta aplicación de la norma legal. Y, al igual que el Sr. Abogado del Estado, estima que no deviene necesario el recibimiento a prueba.

Termina suplicando se declare la inadmisión del recurso o, en su defecto, su desestimación.

Por auto de 10 de enero de 1991, acordó recibir el proceso a prueba formándose pieza separada.

El recurrente propuso la documental consistente en los escritos aportados al escrito de demanda, en que se dirige oficio a la Dirección General de la Guardia Civil para que testimonien los partes sancionadores de los correctivos impuestos con fecha 14 de abril de 1985, para que se remita al expediente núm. 24/85 y testimonio de su notificación.

Evacuado el trámite conferido al Sr. Fiscal Togado y al Sr. Abogado del Estado para que examinaran el expediente núm. 24/85, ambos manifiestan su reconocimiento como legítimo, eficaz y admisible.

Por Providencia de 22 de febrero de 1991, se mandó unir a 15 los autos del ramo de prueba tramitado, en unión de la prueba aportada y se dio traslado a la parte actora para que presentara su escrito de conclusiones, que evacua en tiempo y forma y termina suplicando se dictara sentencia conforme a lo solicitado en la demanda.

Por el Sr. Abogado del Estado se reiteró en su escrito de contestación lo que asimismo efectuó el Sr. Fiscal Togado.

Dictada Sentencia por esta Sala con fecha 12 de julio, se declaró la inadmisibilidad del recurso por imperativo del art. 468 c) de la Ley Procesal Militar y contra dicha resolución se interpuso por el recurrente recurso de amparo que tramitado dio lugar a la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional dictada con fecha 20 de enero de 1994, en cuyo Fallo se declaró la nulidad de la Sentencia pronunciada el 12 de julio de 1991 por la Sala Quinta del TS , devolviendo las actuaciones a fin de que se dictare una Sentencia sobre el fondo del asunto.

Pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, se señaló el día 9 de marzo de 1994, y hora las 10,30 para deliberación y Fallo del presente recurso, mas por Providencia de esta misma fecha la Sala acuerda se reclamen y unan a los autos los Expedientes números 24/85 y 7/89 antes de resolver, y, tras llevarse a efecto, se señaló para deliberación y Fallo el día 5 de abril a las 11,30 horas.

Fundamentos de Derecho

Otorgado que ha sido al recurrente el amparo constitucional solicitado en su día, por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1994 , y partiendo de la base de que a dicho recurrente se le otorga el amparo constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 de la CE que por aplicación del art. 468 c) de la Ley Procesal Militar no se le otorgó al declararse inadmisible el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario en su día presentado ante esta Sala, y entrando a resolver el fondo del asunto, la primera cuestión a dilucidar consiste en aclarar, y en su caso constreñir la presente reclamación a la medida de separación del servicio acordada en el expediente gubernativo núm. 7/89, desterrando de los presentes autos todo lo relativo a lo contenido y expuesto en el expediente gubernativo núm. 24/85 que el recurrente relaciona en su demanda.

Consecuentemente y examinados los autos, claramente se advierte que ninguna relación guarda el expediente gubernativo núm. 24/85 con el del núm. 7/89, objeto del presente proceso, pues no solamente se trata de hechos distintos (el expediente núm. 24/85 se incoa por las causas primera y segunda a) del art.

1.011, la primera "Por acumular en su expediente notas desfavorables que desmerezcan notoriamente su cualificación profesional o la actitud para sus funciones", y la segunda "Por observar mala conducta habitual e incorregible según informes de dos Jefes de los que hubiera tenido", mientras que el expediente gubernativo por que se le separa del Servicio núm. 7/89 trae causa de la Sentencia Penal dictada por la Sala Segunda del TS, dimanante del Sumario 88/85 y por la que se le condenaba al recurrente a la pena principal de once años de prisión mayor como autor de un delito de homicidio. Pero a mayor abundamiento, como el propio demandante manifiesta literalmente en el hecho séptimo de su demanda: "Con fecha 7 de noviembre de 1989, a mi representado se le notificó la resolución dictada por el Ministerio de Defensa en el expediente gubernativo núm. 24/85 por la que acuerda declarar la terminación del expediente porprescripción de la acción disciplinaria, al amparo del art. 65 de la LO 12/85 ", por lo que, consecuentemente, para un correcto conocimiento del hecho básico de la demanda y subsiguiente resolución del problema, es obligado el olvido de todo lo relativo al expediente núm. 24/85 que el recurrente expone y conexiona en su demanda.

En el primero de los Fundamentos de Derecho, que el recurrente califica de "Jurídicos materiales", argumenta que se han vulnerado los Derechos Fundamentales consagrados en los artículos 25.1, 14 y 9.3, en relación con el art. 17.1 (que acto seguido por estimar es un error aritmético señala como el 24.1 y 2), todos ellos de la Constitución española , añadiendo que en la tramitación del expediente se invocó la vulneración de los principios jurídicos de legalidad, tipicidad y nos bis in ídem, y en síntesis, aduce que como señala el art. 25.1 de la citada Constitución : "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en cada momento", añadiendo al respecto que la LO 12/85 se publicó en el "BOE" núm. 286 de 29 de noviembre de 1985, entrando en vigor el 1 de junio de 1986, derogando todo lo referente tanto a faltas militares como a los expedientes gubernativos, por lo que siendo patente que el 20 de enero de 1986 es la fecha de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona por la que se le condena a la pena de 11 años de prisión mayor "a mi representado - dice la demanda folio 65, vuelto, párrafo tercero - sólo era posible aplicarle el Código de Justicia Militan La Ley Orgánica 12/85 es imposible aplicársela ya que sólo contempla hechos o infracciones ocurridos o cometidos bajo su vigencia, ya que el legislador no le ha dotado de eficacia para regular el futuro o determinar su futuro alcance respecto de las situaciones reguladas en la Ley derogada" (y cita a continuación la Sentencia del TC 32/1987, de 10 de marzo ).

Es errónea la argumentación del recurrente y como tal, debe ser desestimada esta petición: como acertadamente dice el Sr. Abogado del Estado, postura jurídica que igualmente ratifica el Sr. Fiscal Togado, no es el delito o su comisión (en este caso el homicidio) el determinante de la Separación del Servicio sino la condena penal contenida en la Sentencia firme dictada, conforme a la que y por preceptuarlo así la Ley, se impide seguir perteneciendo al Cuerpo de la Guardia Civil quien ha sido condenado por homicidio. Cierto es que el hecho objeto de la condena es de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/85, de 27 de noviembre (cuyo art. 60 autoriza la incoación de expediente en caso de condena por sentencia firme y en cuyo art. 61 , entre otras sanciones disciplinarias, se señala la de separación de servicio), pero al no ser el hecho sino la Sentencia firme el determinante, nada hay que objetar en el presente caso habida cuenta de que como se viene reiterando la Sentencia de la Sala Segunda del TS es de fecha 4 de abril de 1987 , en la que evidentemente ya estaba en pleno vigor la Ley atacada, doctrina reiterada de esta Sala (entre otras Sentencias de 15 de septiembre de 1989 y 15 de noviembre de 1991).

Sigue en la demanda el recurrente argumentando la vulneración del derecho fundamental de igualdad y cita, al respecto, el Real Decreto 353/77 conforme al que se sancionó a cinco guardias civiles, añadiendo que en aplicación de esta legislación que es más favorable para él, no existe posibilidad legal de instruirle expediente gubernativo alguno puesto que en este Real Decreto 353/77 , no se establece la causa por la que se le ha incoado el citado núm. 7/89.

La desestimación también se impone, al igual que con el Fundamento de Derecho anterior: en primer lugar, un Decreto queda sujeto al imperativo de la Ley, máxime cuando ésta ( la L. 12/85), en su Disposición Derogatoria , elimina la aplicación de cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en ella; además, ninguno de los guardias civiles que el recurrente señala como citados en el "Boletín Oficial de Defensa" núm. 257 y que acompaña a la demanda, ha sido condenado (o, al menos, así lo afirma) por un delito de homicidio (que es su caso), ni que tampoco los hechos lo fueran en fecha tal que se impusiera, como se ha dejado expuesto, la aplicación de la LO 12/85 , sino que y por el contrario, del análisis de la citada Orden 120/14.643.84 que aparece estampada en el citado Boletín se deduce no sólo que "causan baja en la Guardia Civil", sino también que los hechos que la dan causa son anteriores a dicho año 1984. No existe, por lo tanto, igualdad fáctica que sirva de apoyo a una aplicación jurídica, como tampoco se demuestra en la posible aplicación de ésta.

En el Tercero de sus Fundamentos Jurídicos denuncia la vulneración del principio fundamental non bis in ídem y alega en su apoyo la incoación de los dos expedientes gubernativos el del núm. 24/85 y el del núm. 7/89, afirmando que "se podría argumentar que se incoaron por hechos distintos, mejor dicho, por causas distintas, pero no es así, lo cierto es que se incoaron por los mismos hechos... actuando la Administración con abuso de derecho, fraude de Ley y desviación de poder al tratar de justificar su actuación en unas causas que no existían...". No discute la posibilidad legal de concurrencia de la sanción penal y de la administrativa cuando entre la Administración y el sancionado existe una relación de supremacía especial, cuestión ésta que admite expresamente (folio 67, párrafo segundo), sino que basa supostura en la ya analizada existencia de los dos expedientes atribuyendo a la Administración la conducta de que "resolvió primero el que creía más ajustado a derecho y con posibilidad de éxito imponiendo la sanción más grave, con posterioridad para evitar la duplicidad de sanciones" (folio 67, vuelto).

Fácil es resolver este argumento en sentido negativo pues ha quedado claro que los hechos base de los referidos expedientes son tan distintos que el que da pie al del núm. 7/89 ni remotamente se conexiona con los de aquél.

Para finalizar, aduce en su último Fundamento la prescripción, cuestión ésta de legalidad ordinaria y, por ende, excluida del ámbito de actuación de un recurso preferente y sumario como es el presente, máxime cuando, en todo caso, no es el plazo de un año que él señala sino el de dos que queda interrumpido con la incoación del expediente ( artículo 65 LO 12/85 ).

Por todo lo expuesto

que debemos desestimar y desestimamos el recurso preferente y sumario seguido ante esta Sala con el núm. 2/24/89, formulado por don Jaime contra la Resolución dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en el expediente gubernativo núm. 7/89, en la que se acordó imponerle la sanción de separación del servicio.

Notifíquese esta resolución en forma legal.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - José Jiménez Villarejo. - José Luis Bermúdez de la Fuente. - Baltasar Rodríguez Santos. - Luis Tejada González. - José Francisco de Querol Lombardero. - Rubricados.