STS, 3 de Mayo de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Cáceres instruyó sumario con el núm. 111/1992 contra Trinidad , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 1 de febrero de 1993, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Hechos probados: Probado y así se declara: Que en Cáceres, sobre las doce horas del día 20 de julio de 1992, cuando una dotación del Cuerpo Nacional de Policía prestaba servicio de vigilancia en las inmediaciones de las "Casas Prefabricadas", sita en la carretera de Monroy, se percataron de la presencia de un joven que salía de las mismas, quien al observar a los miembros de la Policía adoptó una postura nerviosa, por lo que, ante la sospecha que fuera portador de sustancias estupefacientes, procedieron a su identificación, resultando ser Joaquín , a quien le ocuparon seis papelinas que tras el correspondiente análisis resultaron ser de heroína, con un peso total de 0,21 gramos que momentos antes había adquirido para su propio consumo, pagando por ellas a una mujer de gran envergadura el precio de 5.000 ptas. Una vez en Comisaría, Joaquín a través de un reportaje fotográfico que le fue mostrado, reconoció sin ningún género de dudas a la mujer que le había suministrado la heroína como la acusada Trinidad , mayor de edad y sin antecedentes penales, la que le había vendido droga en otras ocasiones, y que en unión de su marido y sus hijos habita y ocupa dos viviendas en la referida barriada. En base a esta identificación, fue solicitada por la Policía Nacional y sellevó a cabo con la oportuna autorización judicial, a las once horas del día 27 de julio de 1992 un registro judicial, fruto del cual se le intervinieron numerosos efectos, entre los que destacan los siguientes:

81.175.000 ptas en metálico; una pulsera de oro que tenía grabada las iniciales Gloria y fecha 1 de junio de 1975 y de la que pendía una medalla con la inscripción "Amor", así como también un juego de bisutería con cuatro piedras de color blanco, todos estos objetos fueron sustraídos junto con otros aún no recuperados sobre las veinte horas del día 27 de abril de 1992 del domicilio de Gloria , sito en el núm. NUM000 , piso NUM001 .º NUM002 , de la CALLE000 de esta ciudad, hecho por personas no identificadas y superando el valor de los objetos recuperados por más de 30.000 ptas., siendo posteriormente adquiridos por la referida procesada con conocimiento de su ilícita procedencia. Otro de los objetos intervenidos durante el registro, fue una cadena con crucifijo y Cristo, todo ello de oro, que le habían arrebatado del cuello mediante un tirón a su propietario Cristobal , sobre las veinticuatro horas del día 21 de julio de 1992, en el descampado "El Rodeo" de esta ciudad, por dos individuos desconocidos, siendo igualmente adquiridos por la acusada con conocimiento de su ilícita procedencia. Además de otras joyas cuyos propietarios no han podido determinarse, se ocuparon en el registro una sustancia que tras su análisis resultó ser heroína, con un peso total de 0,27 gramos distribuidos en siete papelinas, así como papel de plata con restos de heroína, dos navajas con restos idénticos, una cuchilla fina igualmente con restos y finalmente una balanza de precisión electrónica. Las joyas que han sido reconocidas fueron entregadas a sus respectivos propietarios en concepto de depósito.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Trinidad , como autora criminalmente responsable de dos delitos uno de tráfico de drogas y otro de receptación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas siguientes: Por el primero, dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, multa de 1.000.000 de ptas., y por el segundo, seis meses y un día de prisión menor y multa de 50.000 ptas., las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y con el apremio de treinta días si no hiciere efectivas las multas impuestas dentro de los diez días siguientes a la fecha de requerimiento para ello y al pago de las costas procesales causadas, siendo de abono para el cumplimiento de dichas penas todo el tiempo que la acusada hubiere estado privada de libertad por esta causa, aprobándose por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y que consta al ramo de responsabilidad civil. A la droga intervenida se le dará su destino legal. Precediéndose al comiso del metálico y objetos aprehendidos. Entregúense los objetos recuperados a sus respectivos dueños de forma definitiva.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la procesada Trinidad , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: Único. Al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse un precepto penal de carácter sustantivo, el art. 24.2.° de la Constitución Española , presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de abril.

Fundamentos de Derecho

Con un motivo único, el recurso de la acusada se ampara en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia infracción del art. 24.2.º de la Constitución , referido a la presunción de inocencia. No existe actividad probatoria de cargo y se añade que la testifical propuesta no ha podido practicarse, impidiéndose someter a la contradicción necesaria las declaraciones de los testigos.

Se aduce también que la diligencia de registro domiciliario que estaba autorizado por un mandamiento judicial para que actuase en ella como Secretario el funcionario de la Policía Judicial con carné profesional número NUM003 , siendo así que en el registro y su diligenciamiento intervino como Secretario el numerado con carné profesional núm. NUM004 .

Por último, se expresa la irregularidad de la diligencia de reconocimiento en rueda al recogerse que las mujeres utilizadas junto con la acusada no presentaban parecido alguno con ella, ni edad, altura, ropa y más datos, lo que se reconoce por el propio Tribunal.Sólo la prueba obtenida de modo regular es apta para ser estimada como tal prueba y, cuando sea de signo incriminatorio o de cargo, apta para enervar el principio fundamental de la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum. Si un medio de prueba no atiende en su producción a dicha exigencia, resulta obvio que no sólo es contrario a la norma preceptiva a lo con carácter general establecido en el art. 6.3.º del Código Civil , sino que, por el mismo efecto propio de la nulidad absoluta, carece de la posibilidad abstracta de convalidación o sanación.

Debe tenerse en cuenta que en la fecha de los hechos -20 de julio de 1992- se había dictado la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ("Boletín Oficial del Estado» de 5 de mayo de 1992, núm. 108), cuyo art. 6.3.º modificó la redacción del párrafo 4.° del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta normativa entró en vigor al día siguiente de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado», según su Disposición final 5.º.

En la parte dispositiva del Auto de 27 de julio de 1992 se hacía constar literalmente: "Se autoriza al Sr comisario-jefe provincial de la Policía Judicial, Sección de Estupefacientes de Cáceres, o persona que el delegue, a la entrada y registro en los domicilios de Trinidad , sito en las "Casas Prefabricadas" de la carretera de Monroy, desconociéndose los números de las viviendas, para el 27 de julio de 1992 en horas diurnas con el fin de proceder a la ejecución de lo solicitado, autorizándose al funcionario de la Policía Judicial con carné profesional núm. NUM003 para que actúe como Secretario en tal diligencia, extendiéndose acta de la misma, el cual no podrá intervenir en el registro debiendo dar cuenta a este Juzgado de las incidencias o novedades que sucedan con motivo de tal registro».

Por consiguiente, el Juzgado autorizaba al comisario-jefe y a quien él delegare para la práctica de la diligencia, pero expresamente designaba Secretario a un funcionario policial concreto -el con carné profesional número NUM003 - a quien se impedía intervenir en tal diligencia fuera de su actividad de documentación.

Pues bien, en el acta de entrada y registro se hace constar expresamente que actúan como instructor y Secretario con carnés profesionales números NUM005 y NUM004 , respectivamente, con violación de cuanto acordaba el mandamiento que no permitía delegación mas que al comisario, dando por supuesto que la delegación fuera realizada efectivamente, ello no alcanzaba al Secretario que estaba designado concreta y específicamente por el Juzgado.

Hasta la entrada en vigor de la nueva normativa se exigía la realización del registro "siempre a presencia del Secretario y dos testigos», pero la Ley Orgánica del Poder Judicial hizo innecesarios éstos -art. 281.2.°-, pero la ausencia del fedatario determina la nulidad de la diligencia en cuanto vulnera el art. 18 de la Constitución y por convertir en ilícita la sedicente prueba, pero cabiendo que el dato incriminatorio pueda obtenerse por otras pruebas - Sentencias, por todas, 635/1993, de 18 de marzo; 1.827/1993, de 9 de junio; 1.854/1993, de 21 de julio; 2.515/1993, de 30 de octubre, y 2.696/ 1993, de 30 de noviembre -.

La nueva normativa sigue exigiendo esta intervención: "El registro se practicará a presencia del Secretario», pero se añade que "si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro funcionario público que haga sus veces..».

Hay que entender, como ya explícito la Sentencia 127/1993, de 28 de enero , que la finalidad perseguida con la nueva Ley ha sido no hacer siempre precisa la presencia del fedatario en estas diligencias y por eso se ha permitido al Juez a autorizar a un funcionario de la Policía Judicial o a otro funcionario. Ello sólo se permite al Juez que designó nominatim por su número de carné profesional a un Secretario no interviniente. La nulidad de la diligencia resulta por ello evidente y así lo reconoce también el Ministerio Fiscal, porque se ha cambiado al funcionario designado por el Juez, por otro distinto.

La recurrente, acusada única en esta causa, solicitó prueba testifical a través de su Letrado en el escrito de calificación provisional. Con relación a las pruebas, solicitó la propuesta por el Ministerio Público en su totalidad, haciéndola propia "aun a pesar que renunciare a ella» y en esta prueba figuraban los interrogatorios de los dos testigos propuestos en la calificación provisional del Fiscal - Joaquín y Gustavo

, especialmente el primero que manifestó en declaraciones instructorias que le había vendido droga la acusada-.

Celebrado el acto del juicio oral y no compareciendo el testigo Joaquín , el Fiscal solicitó la continuación del juicio, oponiéndose la defensa a la lectura de los folios, que no obstante se llevó a cabo, y otro tanto se hizo con los demás incomparecidos.El Tribunal de instancia en su sentencia, estima que en los supuestos de amenazas, la Ley prevé la lectura de las declaraciones sumariales y se refiere a supuestas amenazas al primer testigo, a través de su madre, a quienes tres desconocidos dijeron que Joaquín no dijera quién le había vendido la droga.

Sin embargo, repetidos pronunciamientos de este Tribunal de casación han señalado que el principio de contradicción constituye uno de los principios legitimadores de la decisión judicial en un proceso con todas las garantías, en el sentido del art. 24.2.° de la Constitución Española -cid exemplum, la reciente Sentencia 1.962/1993, de 20 de septiembre - que destacó la consecuencia fundamental que los Tribunales no pueden valorar como prueba las declaraciones testificales respecto de las que el acusado y su defensor no han podido ejercer el derecho a interrogar y repreguntar, que le concede el art. 24.2.º de nuestro texto fundamental implícitamente y el art. 6.3.º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y a las Libertades Fundamentales de Roma de 4 de noviembre de 1950 -"Boletín Oficial del Estado» de 10 de octubre de 1979, núm. 243- que reconoce a todo acusado, entre otros derechos, "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él». Tales principios admiten limitadísimas excepciones del art. 730 de la Ley Procesal Penal , es decir cuando la declaración del testigo es prácticamente imposible, porque ha muerto, ha desaparecido o no es posible ponerlo a disposición del Tribunal.

La Audiencia no ha demostrado que el testigo que imputaba a la recurrente la venta de papelinas de droga, no haya comparecido por alguna de las razones señaladas por la jurisprudencia, pues la información policial dirigida al Excmo. Sr. Fiscal del Tribunal Superior se concretaba, no en amenazas, sino en que tres individuos dijeron que Joaquín no dijera nada en el juicio. Pero, en todo caso, obligación es del Tribunal y de la Policía la protección y guarda de los testigos, pero ello no justifica su incomparecencia y privar al acusado de un derecho que le reconocen los pactos internacionales suscritos por España.

Con tal actitud del órgano a quo se ha infringido el principio de contradicción que consagra el art. 24.2.º de la Constitución .

La consecuencia ante la ilegalidad del registro domiciliario y el haber coartado el derecho a interrogar a los testigos de cargo, ante la negación de los hechos por la acusada, se produce una ausencia total de prueba de cargo que hace obligada la absolución de la acusada, pues ni siquiera la existencia de los delitos contra la propiedad relativos a joyas en su poder pueden incriminarle como receptadora al no existir prueba alguna del conocimiento de tales hechos y, ni siquiera, de la ilícita procedencia.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la procesada Trinidad , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha 1 de febrero de 1993 , en causa seguida a dicha procesada por delito contra la salud pública y receptación, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a tres de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres -procedimiento abreviado núm. 667/1993- y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres -rollo núm. 28/1992- por los delitos de receptación y contra la salud pública, contra Trinidad , teniéndose por reproducidos aquí los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final ybajo la Ponencia del Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo los hechos probados que quedan así:

"No existe prueba legítima alguna que acredite que la acusada, Trinidad , de las circunstancias expresadas, hubiera vendido droga sobre el 20 de julio de 1992 a Joaquín , ni que respecto a las joyas ocupadas en su domicilio y entregadas a sus legítimos propietarios, que habían sido privados de ellas por personas desconocidas, tuviera conocimiento de su origen ilícito y no hubieran sido donadas por los usurpadores de las mismas.»

Fundamentos de Derecho

Se sustituyen así:

"Al no existir prueba legítima que atribuya la autoría de los hechos imputados a la acusada, debe ser absuelta libremente con declaración de oficio de las costas procesales causadas.»

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Se sustituye así:

Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada, Trinidad , de los delitos contra la salud pública y receptación, objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.