STS, 23 de Junio de 1994

El Tribunal Militar Territorial Cuarto (La Coruña) dictó sentencia en 26 de enero de 1994 , en la causa núm. 44/9/91 que contiene el siguiente Antecedente de hechos probados: "Único: Como tales expresamente declaramos que al día 3 de mayo de 1991 se encontraban prestando servicio, guardia de seguridad, en el acuartelamiento de cocheras dependiente de la Base Aérea de Villanubla, pero ubicado en la misma ciudad de Valladolid, como comandante de la guardia el cabo primero don Adolfo , en aquel

9.5 .momento voluntario especial, y los soldados don Gonzalo , don Julián y don Rodolfo ; todos ellos del Ejército del Aire y destinados en la 56 Base Aérea de Villanubla. Dicho personal constituía el único que se hallaba en el acuartelamiento. Sobre la 01,30 h de la madrugada, mientras se encontraban en turno de descanso pero sin solicitar autorización alguna, los soldados Gonzalo y Julián se hicieron con el vehículo militar EA-3090-3, furgoneta Mercedes Benz, se dirigieron a la única puerta del acuartelamiento, donde debía estar en calidad de centinela - situación de actividad de la Guardia- el soldado Carreras Brea; el cual se encontraba, igualmente sin permiso, en el interior del cuerpo de guardia y dormitorio de la tropa donde se quedó dormido. En aprovechamiento de la dicha circunstancia de ausencia del centinela, y del hecho de que el cabo primero Adolfo , permanecía con la puerta cerrada en el interior del cuarto del comandante de la guardia, y vencido por el sueño, consiguieron los dos soldados dichos Gonzalo y Julián , abrir la puerta y salir. El vehículo fue conducido alternativamente por ambos soldados en la Plaza de Valladolid, de tal manera que en un determinado momento tuvieron un encuentro violento contra otro vehículo, un Renault-5 de propiedad particular, con el resultado de daños en ambos automóviles; en ese momento conducía el vehículo militar el soldado don Gonzalo . A continuación volvieron al acuartelamiento, donde ya les estaba esperando el cabo primero don Adolfo , el cual había sido avisado por otros dos cabos primeros que se encontraban fuera de servicio por la Plaza de Valladolid y a los que había extrañado la presencia por la citada ciudad de la furgoneta militar; extremo que por lo antes dicho no fue descubierto hasta ese momento por el cabo primero Ossorio. No habiéndose determinado los producidos en el vehículo de propiedad particular, la furgoneta EA-3090-3 sufrió daños pericialmente valorados en 22.376 ptas. Por este motivo el mando de la unidad impuso a los dichos los siguientes correctivos: Al cabo primero don Adolfo , cuatro días de arresto, por "negligencia en el cumplimiento de obligaciones" ( artículo 8.1 Ley Orgánica de Régimen Disciplinario LORDFAS ) por el comandante jefe de su escuadrón; sanción cumplida. En la actualidad el dicho cabo primero presta servicio como tropa profesional del Ejército del Aire, con igual graduación, habiendo adquirido dicha condición por sucesión normativa y sin ruptura de continuidad desde el día de los hechos ha mantenido, pues, la condición de militar. A los soldados don Gonzalo y don Julián , a cada uno de ellos treinta días de arresto, impuesto por el Sr coronel jefe del ALA núm. 37 ( artículo 8.33 LORDFAS ) correctivo extinguido en ambos casos, entre el 3 de mayo de 1991 y el 6 del mismo mes y año en que iniciaron la prisión preventiva. Al soldado don Rodolfo le impuso el capitán jefe de la escuadrilla de la Policía Aérea ocho días de arresto ( art. 8.1 LORDFAS ); cumplido íntegramente. Los tres soldados se encuentran en situación militar de reserva". Con el consiguiente pronunciamiento: "Fallamos: A) q A) Que debemos condenar y condenamos: 1.° Al... B) Igualmente declaramos que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables: 1.° A los... 2.° Al entonces cabo primero de reemplazo hoy cabo primero profesional don Adolfo del delito "Contra la eficacia del servicio" prevenido en el artículo 158.3 CPM . En todos los casos la absolución se declara por no constituir los hechos delito y en relación con la causa núm. 44/09/91. No procede declaración de responsabilidades civiles".

Al fallo que hemos transcrito en el Antecedente anterior llega el Tribunal luego del razonamiento que se contiene en su Fundamento de Derecho cuarto y dice así: "La acción probada predicable del entonces cabo primero reemplazo don Adolfo no es constitutiva del delito "Contra la eficacia del servicio" del artículo 158 CPM , objeto de la acusación. Este tipo penal exige, en tiempo de paz, una negligencia grave que conlleva un incumplimiento de consigna general, inobservancia de orden recibida, o un grave daño al servicio consecuencia del incumplimiento gravemente imprudente de deber militar fundamental. Nos encontramos ante un militar ( artículo 8.2 CPM ) que se queda dormido estando al mando de una guardia de seguridad; de tal manera que no observa la ausencia de dos miembros de la guardia ni el incumplimiento de sus obligaciones por parte del centinela. Existe una consigna general de las obligaciones del comandante de la guardia de seguridad, condición que analógicamente con las previsiones del artículo 403 y 418 de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire ostentaba el cabo primero Adolfo . Esta consigna general, contenida en las dichas Reales Ordenanzas del Aire, aprobadas por Real Decreto 494/1984 de 22 de febrero, en el ya referido artículo 403 obliga a que el comandante de la guardia sea un oficial o suboficial, de tal manera que en el caso presente se establece sin embargo por unas normas interiores de la unidad una adecuación que implica acumulación de las previsiones contenidas en las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire tanto para el oficial o suboficial comandante de la guardia (artículo 403) como para el cabo de la guardia propiamente dicho (artículo 418). El tipo penal exige conductas alternativas de incumplimiento de consigna general, dejar de observar orden recibida a causar grave daño al servicio. La negligencia ha de ser incumplimiento de deberes militares fundamentales. Por fin ha de existir un elemento de enlace entre ambas cuestiones y es, en tiempo de paz que la negligencia sea grave. Aquí estamos ante un servicio particular de una unidad -muy importante por otro lado, dado el carácter de la guardia de seguridad- que queda gravemente alterado, con la consecuencia de posible riesgo para la finalidad del servicio. No obstante la conducta del comandante jefe de la guardia -quedarse dormido- no constituye una grave negligencia en relación con deberes militares fundamentales; y ello por diferentes motivos. En principio el quedarse dormido en un acto de servicio de armas es por sí mismo una falta disciplinaria prevista expresamente ( artículo 8.22 ó 9.5 LORDFAS ); por otro lado las funciones de vigilancia propias de la Guardia que se estaba realizando exigen la concurrencia de deberes inherentes a más personal que elcomandante de la guardia, de tal manera que el incumplimiento de la dicha función de control no exime, ni siquiera atenúa la obligación del centinela de encontrarse en su lugar y la de los soldados en turno de descanso de permanecer, al menos, en el Acuartelamiento; por ello un incumplimiento de la obligación del cabo de permanecer en vela no puede constituir en sí mismo un grave daño al servicio, 56 ya que éste no depende de él en exclusiva, sino que su función es de supervisión. Es de notar que estamos ante un militar no profesional -en el momento de ocurrir los hechos, no en la actualidad- por lo que el elemento del tipo "incumplimiento de deber militar fundamental" ha de adecuarse, desde un punto de vista subjetivo, a tal condición. Más aún también es discutible que concurra objetivamente cuando el deber militar que se le impone no es consecuencia de una norma general -por ejemplo las Reales Ordenanzas del Ejército del Airesino de una particular, motivos conjuntos por lo que la mayoría de la Sala, dejando constancia expresa de la importancia de los deberes derivados del concreto servicio, no los considera fundamentales del militar. A mayor abundamiento el quedarse dormido, única actuación de desentendimiento de obligación que aparece como probada, en sí misma no es la grave negligencia que exige el tipo para ser tenido en cuenta en tiempo de paz, ya que no puede confundirse el "grave daño para el servicio" que ha de probarse y es objetivable, con el "riesgo para el servicio", que no es un elemento del tipo prevenido en el artículo 158 CPM . Concurren posiblemente infracciones de naturaleza disciplinaria, más allá de la ya sancionada, cuyo alcance no corresponde analizar a esta Sala, sino a la Autoridad disciplinaria Militar, por lo que de acuerdo con cuanto determina el artículo 89 de la Ley Procesal Militar (LPM ), dada la condición de militar del cabo primero Adolfo , condición que ha mantenido sin ruptura de continuidad desde el día de los hechos hasta la actualidad, no ha prescrito; por lo tanto procede en caso de firmeza de esta Sentencia la remisión de testimonio a tales efectos al Excmo. Sr. General Jefe de la Primera Región Aérea".

Notificada la sentencia a las partes el Ministerio Fiscal preparó contra aquella el oportuno recurso de casación, que posteriormente formalizó articulándolo en un único motivo de casación por infracción de. Ley, al amparo del art. 849.1.° LECrim por inaplicación del art. 158 del Código Penal Militar en el que debió subsumirse la conducta del procesado cabo primero Adolfo , toda vez que el Tribunal a quo fundamenta la absolución de éste en el hecho de que quedarse dormido estando el mando de una guardia de seguridad no constituye una grave negligencia en relación con deberes militares fundamentales, pues la dormición es, por sí misma, una falta disciplinaria, y las funciones de vigilancia propias de la Guardia que se estaba realizando exigen la concurrencia de deberes inherentes a más personas que el comandante de la misma, por lo que un incumplimiento de la obligación del cabo de permanecer en vela no puede constituir en sí mismo un grave daño al servicio, que ha de probarse y ser objetivable.

La Sala por Auto de 17 de los corrientes, declaró admitido el motivo y concluso el recurso, señalando para su deliberación y fallo, sin celebración de vista, por no considerarla necesaria el recurrente y no haber expresado nada sobre el particular el recurrido, el día de ayer, 22 de junio actual, en que ha tenido lugar, con el resultado que a continuación se detalla.

Fundamentos de Derecho

Único: A juicio del recurrente se desprenden del relato histórico todos los elementos descriptivos y normativos que integran el tipo delictivo previsto y penado en al art. 158 CPM en su modalidad consistente en "causar grave daño al servicio por incumplir, mediante negligencia grave, deberes militares fundamentales", una de las tres conductas negligentes o imprudentes que se contienen en dicho precepto, que requiere los siguientes elementos: 1) un sujeto activo militar, 2) una acción típica consistente en "un incumplimiento por negligencia grave de los deberes militares fundamentales", que habrá que buscarlos en las normas que rigen la Institución Militar, singularmente en las Reales Ordenanzas de las FAS y en las Reales Ordenanzas de cada Ejército, 3) causación de un grave daño al servicio, resultado de su conducta, pues el bien jurídico protegido es la eficaz prestación del servicio, y 4) adecuación de la conducta del agente al resultado, conforme a la doctrina de la imputación objetiva.

Nada tiene que objetar la Sala a dichos elementos salvo una pequeña corrección o matiz, acorde con la literalidad del precepto, y que acota o precisa aquella generalidad expuesta por el Fiscal en su requisito

2. , pues no se trata de "los" deberes militares fundamentales del sujeto activo sino de "sus" deberes, de los suyos propios en función del servicio que preste, fundamentales también, claro está, pero que vendrán determinados, de mayor a menor especificación, a) en las normas que regulen su cometido concreto, si existen, b) en las Reales Ordenanzas del respectivo Ejército al que pertenezca y c) en las Reales Ordenanzas de las FAS aprobadas por Ley 85/1978 de 28 de diciembre . Consecuentemente con ello, habrá que acudir en primerísimo lugar a las normas sobre el funcionamiento de cocheras en Valladolid y las obligaciones del comandante de la guardia de dichas cocheras, que figuran unidas a los autos del folio 47 al 51, que se han examinado por la Sala, usando de la facultad que se expresa en el art. 899 LECrim ., de las que se desprende, en términos generales, que el cabo primero, como jefe del servicio de vigilancia de cocheras o responsable de la seguridad del recinto, tiene como misión la vigilancia de este servicio -que nola prestación del servicio mismo- comunicando cuantas novedades ocurran al oficial de seguridad del Ala núm. 37, mientras que la misión del puesto de vigilancia fijo, en la puerta de entrada con relevos cada dos horas (que se desempeña por los tres soldados, que con el cabo primero y otro cabo integran la plantilla de personal de la dependencia) es la de vigilar la puerta, dando aviso a su cabo cuando viere venir cualquier persona o vehículo; es decir no trasciende de la misión del citado en primer lugar la imposibilidad de descanso alguno para el cabo primero comandante de la guardia o la permanencia en el interior del cuarto asignado a dicha comandancia, con la puerta cerrada o abierta, como tuviera a bien, extremos compatibles con el cuidado de la seguridad del recinto y con la obligación impersonal -pero atribuible al agente en el día de autos, ante la inexistencia del cabo que debía completar la mencionada plantilla dotacional- que señaló el punto 3.° de la Normas del Comandante de la Guardia: "Se observará que el relevo del centinela se haga a la hora señalada y que el soldado entrante lo haga perfectamente 56 uniformado y equipado, con el armamento y munición adecuado".

También coincide la Sala con el Excmo. Sr. Fiscal Togado en que el bien jurídico protegido en el art. 158 CPM es la eficaz prestación del servicio, no sólo porque así lo diga la sentencia de 21 de marzo de 1994 que alega en su favor, sino porque además ya lo había proclamado, repetidamente, con anterioridad, en 4 de julio y 10 de octubre de 1990, lo que no es óbice para que se exija la objetivación -que no cuantificación- de los daños, para analizar si son o no graves, pues de la misma dependerá que aquellos se incardinen en este precepto o en el punto 5.° del art. 9 de la LO 12/85 de 27 de diciembre, disciplinaria militar, acorde con lo que al efecto previene el art. 20 CPM que considera el castigo de la imprudencia-delito como excepcional, por lo tanto más difícil será el considerarla incluida en el art. 158 CPM en tiempo de paz, para lo que se requiere una negligencia cualificada, la más elemental prueba del abandono, desidia o indolencia, es decir, una negligencia grave; objetivización de los daños que pone de relieve la sentencia citada por el Ministerio Público - que fue estimatoria, casando la recurrida- al manifestar que "aunque el vehículo quedó averiado siguieron realizándose los servicios con otro vehículo, y normalmente", luego sí que los objetivizó la Sala, al igual que en la Sentencia de 18 de abril último declarando que "el servicio, en la integridad de sus funciones, no sufrió alteración en grado alguno".

No puede decirse, por todo ello, como hace el Ministerio Fiscal, que la actuación del cabo 1." Adolfo implicó una conducta gravemente negligente, puesto que dormirse -otra cosa muy diferente sería "irse a dormir" o "irse a la cama" o "acostarse"- es un fenómeno físico no intencional en este caso, como claramente reflejan los hechos probados ("vencido por el sueño") y se echa de ver al folio 29 ("se hallaba vencido por el sueño en la habitación destinada al comandante de la guardia sentado en el sillón") y en el propio Auto de procesamiento, al folio 62 vuelto ("posteriormente a verificar, sobré la una de la madrugada, al relevo del centinela de la puerta de acceso al recinto... se recluyó en la habitación... desde la cual podía ver tanto al centinela que vigilaba la puerta de entrada como el acceso a la misma, desde el interior del recinto, de cualquier vehículo"). Ni tampoco, por lo expuesto y por el relato histórico de la sentencia a quo, que tal conducta originase "un grave daño al servicio por incumplimiento total de sus deberes y obligaciones" -cuando acabamos de ver que hasta verificó el relevo del centinela de la puerta de acceso, sobre la una de madrugada-, no siendo en absoluto acertada la expresión que se emplea en el recurso de "desentendiéndose por completo de sus cometidos", que no aparece en parte alguna del antecedente de hechos probados, cuya única alusión generadora de una posible responsabilidad delictiva o disciplinaria -en este caso la última, como se cuida de precisar la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho cuartoes la siguiente: "En aprovechamiento de la dicha circunstancia de ausencia del centinela, y del hecho que el cabo primero Adolfo permanecía con la puerta cerrada en el interior del cuarto del comandante de la guardia, y vencido por el sueño, consiguieron los dos soldados Julián y Julián abrir la puerta y salir".

Y siendo esto así, huelga hablar de que se debió aplicar el art. 158 CPM .

En consecuencia, podemos concluir, con nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 1993, que una cosa es el daño y otra el riesgo; el art. 158 CPM exige, en tiempo de paz, daño grave, pero además que la negligencia cometida sea grave también, y sobre uno y otra no hay evidencia en el relato fáctico que permita deducirla, luego el recurso debe desestimarse, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Cuarto (La Coruña) el día 26 de enero de 1994 , en la causa núm. 44/09/91, cuyos pronunciamientos íntegramente confirmamos, sin costas. Comuníquese esta al expresado Tribunal Militar a los efectos procedentes, con devolución de las actuaciones remitidas por el mismo.

ASI por esta nuestra Sentencia firme, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA,definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Jiménez Villarejo. Arturo Gimeno Amiguet. Francisco Mayor Bordes.-Rubricados.