STS, 23 de Febrero de 1994
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:15827 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 662.-Sentencia de 23 de febrero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Detención. Prueba irregularmente obtenida.
NORMAS APLICADAS: Art. 849.1.°, 492.4.°, 282 y 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Arts. 17 y 24.2 de la Constitución Española; art. 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero; art. 184 del Código Penal; Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; arts. 5.° y 17 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1993, 20 de diciembre de 1993 y 12 de febrero de 1994. Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 . Sentencias del Tribunal Constitucional 178/1985, 107/1985, 22/1988 y 25 de junio de 1986. Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 6 de noviembre de 1980 .
DOCTRINA: A) De la sentencia mayoritaria: La detención policial de cualquier persona sospechosa de responsabilidad criminal debe sujetarse a criterios de racionalidad, necesidad y proporcionalidad. Es racional la medida de detención cuando la circunstancias del lugar y la propia conducta de 552 la persona detenida hacen pensar en la existencia de un hecho delictivo. La proporcionalidad de la medida, de por sí transitoria o de corta duración, es patente cuando se trata de delitos graves. Es necesaria cuando la condición femenina de la detenida hacía aconsejable su traslado a las dependencias policiales para someterla a un cacheo o registro personal. B) Del voto particular: La invasión de los derechos fundamentales de la persona realizada en el curso de una investigación de hechos delictivos tiene que practicarse en virtud de indicios fundados y racionales para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, sin que quepa basarla en meras sospechas o conjeturas, sino que debe exigirse racionalidad en la noticia y probabilidad de su existencia.
En la villa de Madrid, a veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por vulneración de norma constitucional que ante nos pende, interpuesto por la acusada Patricia contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia, para este trámite, del Excmo. Sr don José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador don Nicolás Alvarez del Real.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Oviedo instruyó sumario con el núm. 86/1990, contra Patricia y, una vez concluso, lo remitió á la Audiencia Provincial de dicha ciudad, cuya Sección Segunda con fecha 25 de enero de 1993 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Que sobre las14,45 horas del día 6 de noviembre de 1990 por fuerzas de la Policía Grupo Anti-droga se procedió a la identificación y subsiguiente detención de la acusada Patricia , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la estación de autobuses "Alsa" de Oviedo, ocupándosele en un registro posterior que le fue practicado en comisaría dos envoltorios confeccionados con bolsas de plástico que llevaba en el interior de su bolso, y que contenían una sustancia que una vez analizada por la Consejería de Sanidad arrojó un resultado de 103,98 gramos de cocaína, como una pureza del 67 por 100, que la acusada poseía a los fines de ulterior distribución. Asimismo se le ocuparon 34.000 ptas.»
Segundo; La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a la acusada Patricia como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas con cien días de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia, con la accesoria legal durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga ocupada. Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de norma constitucional por la procesada Patricia que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la procesada Patricia basa su recurso en el siguiente motivo: Único: Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y también de lo establecido en el núm. 4." del art 5-°de 'a actual Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, por infracción del art. 17.1 de la Constitución que consagra el derecho a la libertad individual y del art. 24.2 del mismo cuerpo que consagra el derecho a un proceso público con todas las garantías.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el único motivo alegado, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero del corriente año, anunciando voto particular contra el acuerdo mayoritario el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Antonio Martín Pallín.
Fundamentos de Derecho
Único: Reside el argumento básico del recurso en que la prueba sobre la posesión de la sustancia estupefaciente es radicalmente nula porque el registro personal que condujo al hallazgo y ocupación fue consecuencia de la privación de libertad ilegítimamente practicada, siendo ineficaz toda prueba obtenida violentando los derechos y libertades fundamentales. Se citaban como preceptos constitucionales infringidos los arts. 17.1 y 24.2.
Las referencias fácticas no deben limitarse sólo al hecho probado porque los matices de esta naturaleza que contienen los fundamentos de la sentencia facilitan datos importantes para la más completa reconstrucción del suceso. Se trataba de agentes de Policía integrados en el Grupo Anti- droga que realizaban controles en la estación de autobuses de Oviedo por tener sospechas de que en el recinto se llevaban a cabo transacciones o entregas relacionadas con el tráfico de drogas y, al proceder a la identificación de la acusada» por la forma de reaccionar, nerviosismo y no dar explicación satisfactoria de su presencia en la ciudad, fue conducida a la comisaría con la finalidad de practicar un cacheo, que dio como resultado el hallazgo en el interior de su bolso de dos envoltorios con cocaína de alta concentración.
No es cuestionable que en una sociedad democrática la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, pero no se trata de un valor absoluto: Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo: "El tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos» ( art. 17.1 de la Constitución Española en relación con el 17.2); y en los casos y en la forma previstos en la ley: "Cuando existan motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito y que se tengan, también bastantes, para creer que la persona tuvo participación en él» (art. 17.1 en relación con el 492.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pueden añadirse a estas citas legales el art. 282 de la Ley Procesal y art. 11.1. f) y g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les atribuyen la prevención e investigación de los delitos públicos, sin hacer aplicación del art. 20 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero sobre protección de la seguridad ciudadana, que regula específicamente el punto debatido y ha pasado el examen deconstitucionalidad, pero sin vigencia en el momento de los hechos.
Con los antecedentes descritos y bajo la susodicha premisa legal debe entenderse que los agentes de la Policía Judicial pertenecientes al Grupo de Estupefacientes, a los que ha de reconocerse una profesionalidad y experiencia especializada que les permite apreciar y analizar con mayor agudeza datos o indicios, tuvieron motivos "racionales» para pasar de la simple sospecha a la inferencia o presunción sobre la existencia del hecho delictivo imputable a la acusada. En las circunstancias del lugar: Estación de autobuses con trasiego constante de personas y confusión muy propicia para las transacciones y tráfico de drogas, con fama y notoriedad de que allí se hacían, y en la conducta y actitud de la mujer que, al ser sometida a identificación, no dio explicación satisfactoria de su presencia en la ciudad, reaccionando con patente nerviosismo, reside la racionalidad apreciada. La "proporcionalidad» de la medida, de por sí transitoria o de corta duración, es patente dada la gravedad del delito presentido y confirmado. Y la condición femenina de la interpelada, siendo varones los agentes policiales como se desprende de su comparecencia en el juicio oral, hacía "necesaria» la conducción a la comisaría 662 para someterla a un cacheo o registro personal por agentes idóneos.
La medida acordada, con los matices de racionalidad, necesidad y proporcionalidad indicados, ha sido correcta desde la perspectiva constitucional y de ley ordinaria, y admitir en este supuesto una vulneración del derecho fundamental de la acusada a la libertad, que podría atraer la aplicación del art. 184 del Código Penal , no parece ser una conclusión ajustada para un caso en que la racional sospecha' se tornó en sospecha fundada al hallar en el bolso de la acusada droga en cantidad significativa, la prueba obtenida lo ha sido lícitamente, y la posesión de la droga que ella acredita enerva la presunción de inocencia y justifica la calificación delictiva de la sentencia de instancia.
Puede alegarse, como fundamento ex abundantia o de refuerzo, que siendo la conducción de la acusada a la sede policial "necesaria» para practicar el cacheo o registro personal, debía ponerse el acento en esta actuación, dado el carácter medial o instrumental de la detención, y, al hilo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1985 y de la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1993 , desplazar el centro de gravedad de la acción policial desde la detención al acto de control y registro, que constituye una actuación, constitucionalmente lícita cuando, en las circunstancias del caso, no es discutible su racionalidad y proporcionalidad, y la idea de arbitrariedad está ausente en la operación denunciada.
Procede, en definitiva, la desestimación del recurso en virtud de las razones expuestas que tienen precedentes en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1993, y en la muy reciente de 12 de febrero de 1994 en un caso de virtual semejanza.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por vulneración de la norma constitucionalidad interpuesto por la acusada Patricia contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 25 de enero de 1993 , sobre delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, con imposición de las costas a la recurrente. Remítase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Antonio Martín Pallín.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Voto particular
que formula el Magistrado Excmo. Sr don José Antonio Martín Pallín respecto de la sentencia recaída en el recurso de casación
núm. 475/1993.
Quiero expresar, en primer lugar, mi absoluto respeto a las tesis mantenidas por mis colegas de la mayoría, pero estimo que nos encontramos ante un supuesto de relevancia constitucional que abre la posibilidad de abordarlo desde un enfoque diferente.La parte recurrente plantea un sólo motivo al amparo conjunto del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 17.1 de la Constitución que consagra el derecho a la libertad individual y del art. 24.2 del mismo cuerpo legal que reconoce el derecho a un proceso público contra todas las garantías.
El hecho básico que constituye el antecedente de la sentencia refiere que la Policía procedió a la identificación y subsiguiente detención de la acusada cuando se encontraba a la estación de autobuses ocupándosele en un registro posterior que le fue practicado en comisaría dos envoltorios que contenían cocaína Sobre esta base fáctica la acusada, en el trámite de audiencia preliminar, regulado en el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal planteó que la privación de libertad se produjo contrariando los preceptos constitucionales, procesales e internacionales, por lo que la prueba obtenida carece de contenido inculpatorio alguno.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 25 de junio de 1986 los derechos fundamentales constituyen la parte esencial de la Constitución en cuanto sometidos en su hermenéutica a la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España (art. 10.2) y gozan de superprotección procesal por las vías del amparo jurisdiccional y del constitucional (art. 53.2).
La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico y encuentra la específica plasmación de una de sus acepciones en el art. 17 de la Constitución que en su apartado 1.° establece que nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley. La norma jurídica que desarrolla y complementa el precepto constitucional mencionado, se encuentra en la parte de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula la detención. El texto procesal penal reafirma este criterio y dispone en el art. 489 que ningún español ni extranjero podrá ser detenido sino en los casos y en la forma que prescriban las leyes. Entrando en detalle, el art. 492 desarrolla los supuestos en que la autoridad o agente de la Policía tiene la obligación de detener, y enumera una serie de casos que justifican la detención para terminar afirmando, que cuando no existe procesamiento previo, delito flagrante o mandamiento de prisión, es necesario que la autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y que los tenga, también bastantes, para creer que la persona a quién intente detener tuvo participación en él ( art. 492.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
El atestado policial comienza diciendo que se encontraban cumpliendo lo dispuesto por la superioridad para la erradicación del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, pero nada dice sobre los motivos racionales que tuvieron para identificar a la acusada, la cual, fue detenida simplemente porque no dio explicación satisfactoria sobre su estancia en la ciudad. Uno de los policías intervinientes comparece en el acto del juicio oral y manifiesta, que se procedía a cacheos selectivos en zonas de tráfico, ratificando el resto de los extremos contenidos en el atestado. ,
No consta en las actuaciones que la detención se haya verificado porque tenían noticia o conocimiento de la dedicación al tráfico por parte de la acusada o, que ésta había realizado movimientos o adoptado actitudes que podían hacer sospechar que estaba pasando droga. Fuera de estos supuestos, la decisión policial cae necesariamente en el campo de lo intuitivo o aleatorio, sin base o justificación racional y fundada, por lo que contraviene lo previsto en la Ley Procesal Penal para justificar la detención de una persona. La sentencia recurrida no aporta ningún dato sobre las motivaciones de la detención, si bien en los razonamientos jurídicos apunta la legalidad de la misma en los casos en que exista una simple duda basada en la presencia del sospechoso, en un lugar o circunstancias determinadas, sin que sea necesaria la presencia de indicios de criminalidad. Resulta claro que la acusada no observaba ninguna actitud especialmente llamativa, y que la única razón aportada para su detención -según el hecho probado-, fue la de encontrarse en la estación de autobuses y no dar, como ya se ha dicho, explicación satisfactoria sobre su estancia en la ciudad.
La acusada fue detenida y trasladada a comisaría donde fue cacheada, encontrándose droga en un bolso que portaba. La propia sentencia recurrida reconoce en su fundamento de Derecho segundo que nos encontramos ante un supuesto de detención ya que, citando una conocida doctrina del Tribunal Constitucional, no pueden encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad, pudiendo producirse incluso la detención en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona. La cuestión se reduce, por tanto, a determinar si la detención ha sido legítimamente practicada y si existe vulneración de derechos fundamentales que puedan invalidar la prueba obtenida.
La invasión en los derechos fundamentales de la persona realizada en 662 el curso de unainvestigación de hechos delictivos, tienen que practicarse en virtud de indicios fundados y racionales para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y no cabe basarla en meras sospechas o conjeturas, debiendo exigirse racionalidad en la noticia y probabilidad de su existencia, sin que sea una indicación adecuada para llevar a cabo una actividad selectiva el hecho de que una persona se encuentre en una estación de autobuses. Esta doctrina se desprende de alguna resolución de esta Sala, y más concretamente, del Auto de 18 de junio de 1992 dictado en materia de escuchas telefónicas, pero que es extensible a toda clase de derechos y libertades de la persona.
La interpretación favorable a la libertad de la persona encuentra su apoyo además, en los textos internacionales suscritos y ratificados por España. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 9 .° establece que nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refuerza esta declaración al establecer que nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria exigiendo que estas decisiones se ajusten a las previsiones establecidas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
En el área regional más cercana a nuestra estructura constitucional el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales comienza afirmando en su art. 5.° que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley. Entre los casos previstos figuran aquéllos en que haya sentencia o resolución judicial previa. También se extiende la posibilidad de detención a los supuestos en que existan indicios racionales de que se ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedir que se cometa una infracción o se huya después de haberla cometido. En todo caso y según el art. 17 del mismo Convenio, ninguna de sus disposiciones podrá ser interpretada en el sentido de que atribuyan a un Estado, grupo o individuo el derecho a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente convenio, o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece como criterio general que todas las excepciones establecidas con relación a las detenciones deben interpretarse retrictivamente ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi ). En materia de libertad no caben las restricciones genéricas derivadas de las necesidades de una sociedad democrática porque el Convenio las excluye expresamente al eliminarlas de la redacción del art. 5.° en contraste con otros numerosos artículos en los que se regulan diferentes derechos individuales y en los que se limitan su ámbito y se permiten injerencias fundadas en la necesidad de satisfacer determinados fines, compatibles con la esencia de una convivencia democrática.
La sentencia recurrida justifica su decisión amparándose en la existencia de otras posibilidades de detención fuera de los casos de sospecha racional de haberse cometido un hecho delictivo, y cita como ejemplos las previstas en materia de extranjeros, extradición y enajenados, En relación con la detención de extranjeros prevista en la Ley de Extranjería sólo puede justificarse en los supuestos establecidos en el art.
26.1 apartados a), c) y f) y exige la incoación previa de un expediente de expulsión. En los supuestos de extradición, que también cita la sentencia recurrida, exige como presupuesto la existencia de expediente de extradición. Lo mismo sucede en los casos de internamiento de enajenados que necesitan para su validez de una previa demostración del estado mental de la persona que se pretende detener.
En relación con los ordenamientos procesales extranjeros que se citan en la resolución recurrida para apoyar su tesis debemos precisar que la Ordenanza Procesal alemana vincula la posibilidad de registro personal a la preexistencia de la sospecha de un delito concreto, y que el Código Procesal italiano de 22 de septiembre de 1988 únicamente autoriza -art. 352-, llevar a cabo registros personales cuando tenga fundado motivo para considerar que se encuentren ocultos sobre la persona, objetos o vestigios pertinentes al delito
Como ponen de relieve las Sentencias del Tribunal Constitucional - 107/1985 y 22/1988 -, los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado no pueden proceder, discrecionalmente a retener transitoriamente a cualquier persona en el curso de una actividad preventiva o de indagación sobre hechos delictivos. Para proceder a la limitación de la libertad deambulatoria de una persona la decisión que se adopte debe estar firmemente asentada en los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. La Ley Orgánica reguladora del funcionamiento de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986 en su art. 5.2 consagra la prescripción de cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria, imponiendo que todas las actuaciones se acomoden a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad.La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1993 que legitima un cacheo realizado en las circunstancias que se describen en su texto, exige que en todo caso la actuación policial se haga con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la posibilidad de actuar por sospechas siempre que estas no sean ilógicas, irracionales ó arbitrarias. Más recientemente una nueva Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1993 que admite los registros y cacheos, señala que es necesario que se acomoden a los principios de proporcionalidad y exclusión de la arbitrariedad y que se basen en sospechas racionales, circunstancias que no concurren en el caso que estamos examinando por las razones ya expuestas.
La decisión 8278/1979 de 13 de diciembre de la Comisión Europea de Derechos Humanos al abordar un supuesto de ejecución forzosa de un examen de sangre, pone de relieve que se trata de una privación de libertad aunque sea de corta duración, por lo que la relevancia de la lesión del bien jurídico atacado exige una cuidadosa, reflexiva y justificada valoración previa de todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Las mismas exigencias son requeridas para la detención e identificación de una persona en la vía pública.
Los funcionarios policiales no pueden paralizar la actividad cotidiana del ciudadano basándose en arbitrarias e infundadas valoraciones de la realidad circundante. En una sociedad democrática, la libertad de deambulación, que constituye un derecho de las personas, no puede ser considerada como una prenda entregada a la entera disponibilidad de los mecanismos de actuación policiales.
Con esta doctrina no se trata de dificultar la necesaria y encomiable actuación policial contra el tráfico de drogas, sino de encauzarla por las líneas que imponen los principios constitucionales.
Esta Sala ha confirmado innumerables sentencias condenatorias en las que la actuación inicial de la Policía se basaba en racionales y lógicas sospechas sobre la actividad y comportamiento de los detenidos y así se sigue manteniendo en la generalidad de los casos en los que el atestado recoge estos indicios de manera fundada y sólida.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
-
La asistencia letrada en las diligencias de investigación
...sin que sea preciso detener formalmente a una persona para llevarlo a cabo con lectura de derechos y asistencia letrada». [23] STS, Sala 2.ª, de 23.02.1994 (ROJ: STS 15827/1994; MP: José Hermenegildo Moyna Ménguez). Véase Banacloche Palao, 2015, p. 171. [24] SSTS, Sala 2.ª, de 13.04.2009 (R......