STS, 8 de Marzo de 1994
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1994:15789 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 815.-Sentencia de 8 de marzo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Tenencia ilícita de armas. Incongruencia omisiva. Entrada en
domicilio; hallazgo de pruebas correspondientes a delito distinto; habilitación por el Secretario Judicial. Error de hecho en la apreciación de la prueba.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.°, 851.3.°, 546,573, 650, 570,579.3.°, 286, 17.5.°, 300, 884.3.°, 4.° y 6.° y 885.1.° y 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución Española. Art. 344 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1990, 24 de octubre de 1991, 18 de marzo de 1992, 210/1993, de 9 de febrero, 1.309/1993, de 7 de junio, 1.706/1993, de 2 de julio, 91/1994, de 21 de enero y 211/1993, de 9 de febrero. Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992. Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre 2746
DOCTRINA: Si durante la práctica de la diligencia de registro domiciliario aparecen objetos de un cuerpo de posible delito distinto a aquél para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia y, producida tal situación, la inmediata recogida de los efectos del delito no es otra cosa que consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En la villa de Madrid, a ocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados Narciso y Rita , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección Primera), que les condenó al primero por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y a la segunda por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados conjuntamente por la Procuradora Sra. Ramos Cervantes.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao instruyó sumario con el núm. 95/1991 contra Narciso y Rita y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 23 de diciembre de 1991, dictó Sentencia que contiene los siguientes: "Hechos probados: 1.° Por personas cuya identidad no ha podido acreditarse, se ofreció a la acusada, Rita , mayor de edad, sin antecedentes penales, la posibilidad de guardar en su domicilio, sito en la calle Nueva núm. 4, 1." izquierda de Bilbao, diversas cantidades de droga, debiéndolas de tener a disposición de aquéllas para cuando se las reclamaran, a cambio de la entrega de distintas partidas periódicas de dinero, unas 40.000 ptas. cada vez, ofrecimiento al que accedió la procesada.En cumplimiento de lo pactado, la citada encausada recibió una cantidad de 40.000 ptas. y, con posterioridad, se le hizo entrega de una partida de droga, la que guardó en distintos lugares de su domicilio. Tal actividad se fue repitiendo a lo largo de todo el año 1990, siéndole depositadas, igualmente, distintas cantidades de dinero para su custodia y posterior entrega a las personas depositantes.
Igualmente, se le entregaron otros materiales, tales como balanzas de pesada y sustancias de corte de la droga, así como bolsitas de embalaje de distribución de los productos tóxicos.
De tal actividad de depósito de la droga en el domicilio materno tenía total conocimiento el coprocesado Narciso , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 1 de diciembre de 1988 por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor y en Sentencia de 28 de julio de 1989 por quebrantamiento de condena, que no solamente consentía el almacenamiento, sino que también participaba activamente en tales labores, ayudando, por ello, a las personas que periódicamente acudían al domicilio de la calle Nueva núm. 4 a efectos de, recoger la droga depositada, así como el dinero que era puesto a su disposición por ambos coprocesados.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la procesada Rita , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas tóxicas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y a la multa de 70.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago.
Igualmente, debemos condenar y condenamos al procesado, Narciso a las siguientes penas:
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Por el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y a una multa de 70.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago.
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Por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor.
Se les condena igualmente, a ambos coprocesados al comiso de todas las sustancias, efectos, dinero y pistolas intervenidos, a los que se dará su destino legal; accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales.
Declaramos la insolvencia de ambos procesados en este acto, a la vista de la pieza de responsabilidad aportada al procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena principal les será de abono el tiempo que los procesados hubieran estado privados de libertad por esta causa.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Narciso y Rita que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación Y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
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Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo establecido en el art. 344 del Código Penal . 2." A tenor de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo establecido en el art. 483.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 3.° A tenor de lo establecido en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto uno de los puntos objeto de debate.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 24 de febrero del corriente año, con asistencia del Letrado recurrente don Ángel Gaminde Montoya en defensa del recurrente Narciso quien sostuvo el recurso interpuesto, no compareciendo del Letrado de la recurrente Mana del Carmen Cerrillo Llana. El Ministerio fiscal impugnó los recursos planteados.
Fundamentos de Derecho
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Recurso de Narciso
En virtud de la norma contenida en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es preciso alterar el orden sistemático elegido por el recurrente para articular su impugnación y, en consecuencia, se debe iniciar la fundamentación por el examen del tercero y final motivo -único por quebrantamiento de forma- del recurso, que en sede procesal del art. 851.3 de la indicada Ley Procesal alega la existencia de una incongruencia omisiva al no contener la fundamentación de la sentencia recurrida argumentación alguna sobre la cuestión alegada en el plenario o juicio oral por la defensa del acusado ahora recurrente en orden a la nulidad del registro domiciliario en cuanto a las pistolas ocupadas en el mismo, al haberse otorgado el mandamiento habilitante de la diligencia, como consta en el correspondiente auto (folio 3 de las diligencias de instrucción), al objeto de proceder "a la aprehensión de sustancias estupefacientes o de efectos derivados de delito contra la salud pública»; de lo que deduce la recurrente que se han vulnerado los arts. 546 y 573 de la expresada Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el examen de tal motivo se ha de advertir de entrada o in limine litis que en su desarrollo mezcla dos tipos de cuestiones:
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La genuina del vicio de incongruencia omisiva, que caso de ser estimada sólo produciría el efecto propio de todos los vicios sentenciales: Devolución de la causa para que el Tribunal motivase conforme a lo dispuesto en el art. 120.3 de la Constitución la denegación en su caso de la alegación, b) Otro que se proyecta sobre el fondo y cuyo cauce correcto de impugnación, en cuanto afectante al derecho fundamental al proceso justo o debido legalmente que establece el art. 24 de la referida norma fundamental del ordenamiento, sería el suministrado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Difícil es así ante la distinta naturaleza de uno y otro tema hallar un eje colector de ambos; pero el principio pro actione tantas veces sancionado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aconseja y aun impone -eso sí, separadamente- el análisis de ambas cuestiones.
En la vertiente genuina de la incongruencia omisiva el motivo carece desde su misma enunciación de todo fundamento y debe consecuentemente ser desestimado. En efecto, la incongruencia omisiva consiste, conforme a reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala (por, todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1990, 24 de octubre de 1991, 18 de marzo de 1992 y la núm. 210/1993, de 9 de febrero ), en no dar respuesta motivada a alguna de las cuestiones jurídicas suscitadas en los escritos de calificación de las partes; es decir, no a las alegaciones fácticas o incluso jurídicas distintas a las previstas en el art. 650 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y ello no es lo que ocurre con la pretendida irregularidad de la prueba, cuya falta de análisis podrá dar lugar a un vicio de fondo, pero no de forma.
La segunda dirección del motivo debe ser examinada con la mayor atención dada la divergencia de la jurisprudencia más reciente de esta Sala, de la que, por la fecha de su interposición, no se hace eco el recurso. En efecto, la tesis de que cabe válidamente tomar como prueba de cargo la proporcionada por la aprehensión de objetos correspondientes a delito distinto de aquél para el que se concedió la autorización habilitante de la entrada y registro domiciliario ha sido mantenida, sin argumentación justificativa, por la Sentencia 1309/1993, de 7 de junio. En cambio, la posición contraria, que podría, tomando en préstamo lingüístico de la extradición pasiva la expresión, denominarse como principio de especialidad, ha sido rotundamente mantenida en las también recientes Sentencias de esta Sala 1706/1993, de 2 de julio (Fundamento jurídico único) y 91/1994, de 21 de enero (Fundamento jurídico quinto). En ambas resoluciones se estima que la extensión de la investigación a objetos distintos a los correspondientes al delito a investigar según el mandamiento judicial produce, de no existir Una ampliación habilitante, un defecto insubsanable al faltar la debida proporcionalidad, convirtiéndose la prueba así obtenida en nula de acuerdo con la norma contenida en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
La doctrina de estas dos resoluciones se basa (en el primer caso de manera explícita) en la doctrina contenida en el conocidísimo Auto de esta Sala de 18 de junio de 1992 (dictado en el llamado caso Naseiro), que como es notorio se dictó en un supuesto no de registro domiciliario, sino de intervenciones telefónicas. Esta acotación liminar permite establecer los matices diferenciales que existen entre uno y otro supuesto. Y así:
La intervención telefónica incide de manera directa en la esfera de la intimidad y de ahí que tal resolución "matriz» indique correctamente que "no es correcto extender autorizaciones prácticamente en blanco». En ellas, la investigación toma al presunto imputado como fuente de prueba y por ello las garantías para su práctica tienen necesariamente que sobredimensionarse, pues la dignidad de la persona no autoriza una especie de "causa general». En cambio, la inviolabilidad del domicilio sólo se refiere a un objeto perteneciente a la esfera del investigado y por ello, una vez autorizada la entrada y registro la protección garantística ha de ser menor que en el otro caso.b) Como consecuencia, el propio tratamiento normativo es disímil radicalmente, ya que en tanto la intervención telefónica supone por propia naturaleza su prolongación temporal (hasta tres meses prorrogables: Art. 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), la diligencia de registro se realiza en unidad de acto conforme dispone el art. 570 de la misma Ley Procesal, con la única interrupción que prevé tal precepto respecto a la prolongación durante horas nocturnas. Es obvio así, que en la intervención telefónica sea preciso ampliar en su caso la autorización jurisdiccional habilitante.
En cambio, en la entrada y registro domiciliario el aludido principio de especialidad no tiene por qué ser exigido con la misma intensidad. Si en su práctica aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquél para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia, entendida en el sentido a que se refiere la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre , relativa a la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana: "Situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención». Y producida tal situación, la inmediata recogida de los efectos del delito no es otra cosa que consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la tantas veces citada Ley Procesal. Máxime en casos como el presente, en los que el delito nuevo es algo añadido al delito investigado, al haber dado la investigación sobre éste resultado positivo, pues en tal caso se aplican las normas sobre conexión contenidas en los arts. 17.5 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En otras palabras, no existe novación del objeto de investigación, sino simple adición a éste.
Por ello la segunda de las direcciones jurisprudenciales no debe ser ratificada en términos generalizadores y desde luego no en este caso y, en consecuencia procede también la desestimación de esta segunda vertiente del motivo que se examina.
Nuevamente debe alterarse el orden del recurso y proseguir la motivación por el examen del motivo segundo de este recurso, que procesalmente residenciado en el art. 849.1 de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento Criminal alega la vulneración del art. 483.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , también en orden a la validez y eficacia de la diligencia de entrada y registro domiciliario al haber asumido la fe pública judicial en su práctica un oficial habilitado del Juzgado, con vulneración de las normas que regulan la sustitución del Secretario Judicial; alegación ampliamente razonada en su desestimación por la excelente motivación de la sentencia recurrida, en base al argumento de que no se trata de una sustitución general en la función, que es el supuesto contemplado por el citado art. 483.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como en los casos de vacante, permisos o enfermedades, sino de una delegación prevista en el art. 282.1 de la misma de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y como esto es lo que ha ocurrido en este caso, es obvio que el recurso debe ser desestimado, como ya para casos iguales estimó la jurisprudencia de esta Sala, representada entre otras por la reciente Sentencia núm. 211/1993, de 9 de febrero.
Finalmente, y por lo que a este recurso hace referencia, el motivo inicial, procesalmente apoyado en el núm. 1.º del art. 849, de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , que denuncia la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 344 del Código Penal , debe ser desestimado. La vía procesal elegida para la impugnación impone normativamente ( art. 884.3 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal ) el más escrupuloso acatamiento a la declaración de hechos probados o narración histórica de la sentencia sometida a recurso; y la misma expresa literalmente que: "No solamente consentía (el acusado ahora recurrente) en el almacenamiento, sino que también participaba activamente en tales labores, ayudando por ello a las personas que periódicamente acudían al domicilio a efectos de recoger la droga depositada, así como el dinero que era puesto a su disposición por ambos procesados». Es obvio que tal relato fáctico esteriliza la argumentación que tilda de errónea la subsunción efectuada y por ello este motivo final debe ser desestimado.
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Recurso de Rita
El motivo único de esta impugnación se residencia procesalmente en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , designando como documentos las declaraciones del coprocesado y el acta del juicio oral. Así formulado, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado como en su momento pudo y aun debió haber sido inadmitido en aplicación de las normas contenidas en los arts. 884.4 y 6 y 885.1 y 2 de la citada ley. Los sedicentes documentos no son tales, sino pruebas de otra naturaleza aunque obviamente documentadas en la causa bajo fe pública judicial. Tal fundamento basta para, sin precisión de insistencias fundamentadoras que serian simples reiteraciones, para desestimar este recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por las representaciones de los procesados Narciso y Rita , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección Primera), de fecha 23 de diciembre de 1991 , en causa seguida al primero por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y a la segunda por tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Castellón 3/2003, 15 de Febrero de 2003
...la presencia de éste cuando la instrucción se ha declarado secreta (SSTC 44/1985 de 31 de y 66/1989 de 17 de abril, así como la STS de 8-3-1994) y que estaría justificada su ausencia, en casos de fuerza mayor (v gr. STS núm. 181/1997 de 15 de febrero). Como ejemplo de razonable ausencia de ......