STS, 22 de Marzo de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Málaga instruyó sumario con el núm. 5 de 1990 contra Salvador y David , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 9 de octubre de 1991 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Sobre las 22 horas del día 26 de noviembre de 1989, los procesados Salvador , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 25 de agosto de 1988 y 21 de marzo de 1989 por delitos de robo, y el también procesado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo y armados con sendos machetes, penetraron en la vivienda de Hugo y su esposa Ana , sita en lugar casi desierto por esas fechas en el partido "Zarzalón-Cerro, El Atajo", del término de Cártama, donde comenzaron amenazando con los machetes a cada uno de los habitantes del inmueble y así consiguieron que el marido les entregara un monedero con alguna cantidad de dinero que no se ha determinado. En vista de que aquello les resultó insuficiente, insistieron en que les entregasen "oro", siempre manteniendo sus amenazas, hasta que Reginald les amenazó con una pistola de aire comprimido que le fue arrebatada por Salvador , el que acto seguido forcejeó con él intentando clavarle el cuchillo, mientras que Ana le sujetaba la mano y cuando por cansancio del brazo no pudo soportar la presión, el machete cayó sobre su cara cortándole la punta del apéndice nasal. Durante este tiempo el otro procesado, sujetaba a la mujer y, finalmente, el matrimonio consiguió encerrarse en el dormitorio colocando dos camas contra la puerta, no obstante lo cual los dosprocesados trataron de forzar la misma hasta que huyeron ante los gritos de auxilio que sus víctimas dieron por una ventana. Los dos acusados cubrían sus caras con máscaras de tela y en el forcejeo final la de Salvador cayó al suelo siendo visto su rostro por los agredidos. A pesar de que en el "Hospital Carlos Haya" se intentó la reinserción de la punta de la nariz al herido, como quiera que ésta comenzó a necrosarse, fue preciso estirparla de nuevo a punta de bisturí, quedando claramente visible la secuela que es susceptible de cirugía plástica reparadora. El herido tardó en curar ciento veinte días con cuarenta de incapacidad».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 1.014 Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Salvador y David , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia con uso de armas y resultado de deformidad causada de propósito, con la concurrencia en ambos de las circunstancias agravantes de disfraz y nocturnidad y en Salvador la de reincidencia, a la pena de veinte años de reclusión menor a cada uno, con la accesoria de inhabilitación absoluta de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago por mitad de las costas procesales e indemnización mancomunada y solidariamente de

3.000.000 de ptas al perjudicado Hugo , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por los procesados Salvador y David , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Salvador se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley ya que dados los hechos que se declaran probados se ha infringido por inaplicación el art. 501.4 del Código Penal en relación al art. 420 del mismo texto legal .

El recurso interpuesto por la representación del procesado David , se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , toda vez que no existe prueba de cargo practicada con las debidas garantías procesales suficiente para condenar al acusado por los hechos imputados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de marzo de, 1994.

Fundamentos de Derecho

Recurso del procesado David

El único motivo del recurso de casación, amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración del principio constitucional de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Ley Fundamental .

En apoyo del motivo se dice que la condena del acusado se fundamenta en declaraciones del otro imputado y en un supuesto reconocimiento realizado por los perjudicados y, más concretamente, por el Sr. Ana , estimando que dichas expresiones acusatorias carecen de las correspondientes garantías jurídicas, fundamentándose la condena, se afirma, en meras sospechas sin base fáctica probatoria.

Sin duda que la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, una y otra fundidas en el denominador común de reafirmación práctica de uno de los más fundamentales principios de nuestro ordenamiento jurídico, constituye una base especialmente sólida y firme sobre la que no resulta difícil comprobar si en cada uno de los supuestos que se someten a nuestra consideración se dan o no los requisitos indispensables para que la presunción de inocencia quede enervada o destruida.

Corresponde a esta Sala, en su importante tarea de garantizar la presencia activa de este derecho, que es una parte importante del demás amplio a la tutela judicial efectiva, constatar si en cada caso concreto se ha practicado una prueba de signo inequívocamente acusatorio o de cargo, de forma que, en su originación y desarrollo, se corresponda con las exigencias que nacen de nuestra Constitución y del restodel ordenamiento jurídico. Una vez constatado cuanto queda indicado, ninguna otra comprobación puede hacer esta Sala, que no ha visto ni oído la prueba, ni ha podido observar de qué manera se hacía realidad, en su caso, el principio de contradicción que, unido al de inmediación y al de oralidad, forman un tríptico inseparable del enjuiciamiento penal.

En este caso, el otro imputado implica al recurrente en el hecho delictivo y lo hace reiteradamente, incluidas las manifestaciones en el juicio oral: Que son ciertos los hechos, que él no propinó ningún navajazo en la nariz a nadie (luego, inferir que fue el otro quién lo hizo, es lógica pura), que estaba con unas copitas de más, etc., manteniendo siempre, como queda dicho, la acusación contra el otro acusado (ahora recurrente).

Con ello es suficiente. Las observaciones que esta Sala hace, con carácter general, respecto a la credibilidad de las declaraciones de los coimputados, en principio se llevan a cabo a modo de orientaciones generales para el resto de los Tribunales, que son los que en cada caso concreto las aplican en función de las circunstancias concurrentes, así el posible deseo de exculpación, de venganza, la existencia de odio, la presencia de una remuneración o premio por terceras personas, etc, etc.

No sólo esto, pese a que el recurrente llevaba el rostro cubierto, la víctima lo reconoció parcialmente por la nariz, ojos y constitución somática, lo que unido al resto de la prueba, de la que ya se ha dejado constancia, hace que la conclusión que el Tribunal a quo obtuvo sea en todo ajustada a Derecho.

Procede la desestimación del recurso.

Recurso del procesado Salvador

Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción por inaplicación del art. 501.4 del Código Penal, en relación con el art. 420 del mismo texto legal.

Dice el recurrente que no está acreditada la deformidad porque ésta es susceptible de reparación por cirugía plástica y que sólo consta que tardó en curar ciento veinte días, de los cuales durante, cuarenta estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, necesitando, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico con diez días de hospitalización.

Se refiere, a continuación, a que la conclusión del juzgador de instancia, respecto de la deformidad, se extrajo de la correspondiente observación directa el día del juicio oral, apareciendo así, se afirma, un juicio de valor que conculca el principio de legalidad penal, el de interpretación de las normas establecido en el art. 3.í del Código Civil , interpretación conforme con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados y, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de aquéllas. Dada la posibilidad de reparación de la secuela por medio de la cirugía estética, nos encontramos, dice el recurrente, con que la "agravante específica del delito de robo», es decir, la deformidad facial, sería el correlato de un comportamiento pasivo de la víctima de la acción.

El Tribunal de instancia ha pretendido que el hecho constituye un delito de robo con violencia, con uso de armas y resultado de deformidad causada de propósito, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y nocturnidad en ambos y de reincidencia en uno sólo.

Varios e importantes son los problemas que, en este orden de cosas, se presentan:

1. Deformidad es toda irregularidad física visible y permanente, esto es, alteración física o corporal externa, en cualquier parte del cuerpo, aún en la que usualmente se cubre, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. Deformidad, en suma, es, a los efectos que aquí interesan, desproporción o irregularidad en los aspectos físicos de una persona, es decir, anormalidad desde la óptica de la generalidad. Su apreciación es, en principio, competencia de la Sala de instancia, que precisamente durante el juicio oral puede comprobar in visu las consecuencias de la lesión, esto es, sus repercusiones estéticas y funcionales, aunque obviamente este juicio o inferencia sea siempre, como aquí lo es, susceptible e revisión casacional.

   Los resultados de las lesiones, la deformidad, en definitiva, han de ser apreciados en el momento de juzgar si, conforme a la pericia, el status del lesionado no tendrá ya, al menos no es probable que tenga, alteraciones importantes a corto plazo.

   Las eventuales mejoras en razón de hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores, de cirugíareparadora, plástica o estética, no inciden ya en la calificación jurídico-penal de la deformidad, en primer lugar porque dicha operación no le puede ser impuesta a nadie y, en segundo término, porque cualquier intervención de esta naturaleza es un alea, sin que pueda ser garantizado el resultado favorable de la operación en ningún caso.

2. El art. 501.3 del Código Penal contempla la figura del robo cuando va acompañado de alguna de las lesiones del art. 419 ó 421.2, si bien en estos últimos supuestos la pena no excederá del grado medio.

   El art. 419 se refiere a quien "de propósito» causare a otro la mutilación o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, la esterilidad o deformidad, mientras que el 421.2 recoge el supuesto en el que, como resultado de las lesiones, el ofendido hubiera quedado impotente, estéril, deforme o con una enfermedad somática o psíquica incurable o hubiera sufrido la pérdida de un miembro, órgano o sentido o quedado impedido de él.

   Es decir, en el primer caso (art. 419) requiere un animus específico y directo de ejecución de alguna de las acciones en el precepto descritas, esto es, ha de quererse directamente la deformidad respecto del supuesto concreto al que ahora nos referimos.

   En cambio, el art. 421.2, en orden también al tema objeto de enjuiciamiento, excluye el animus directo (al que se refiere el art. 419, que con otra interpretación coincidiría y se identificaría con el ánimo genérico de lesionar), incorporando a él el dolo eventual. La circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado entiende, con acierto, que, cuando eventualmente se asumen los resultados como probables, debe ser aplicado en su integridad el art. 421.2 del Código Penal , en virtud de la concurrencia del dolo eventual, quedando, por consiguiente, excluidos aquellos casos en que tales consecuencias se producen sin dolo, con posibilidad de acaecer pero sin probabilidad de que, ello ocurra, en cuyo caso estaríamos en presencia de una preterintencionalidad homogénea.

   En este caso es de aplicación el art. 501.3 del Código Penal, en relación con el 421.2, no el 419 , y, por tanto, la pena tipo sobre la que han de jugar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 61, todos del mismo texto legal, es la de reclusión menor en su grado mínimo o medio, es decir, el recorrido de la pena ha se ser desde doce años y un día a diecisiete años y cuatro meses. Reduciendo a días tal período, ha de dividirse en tres zonas exactamente iguales y sobre el grado máximo para uno, por concurrir tres agravantes, y el máximo también para el otro, por concurrir dos, ha de operarse.

   En su virtud y siendo extensible el beneficio de este recurso al otro condenado, en aras de lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben establecerse las penas como se dirá en la sentencia que a continuación se dicta por estimación parcial del recurso-.

   FALLAMOS

   FALLAMOS:

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Salvador contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 9 de octubre de 1991 , en causa seguida contra el mismo por delito de robo con violencia, que casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio, siendo extensible el beneficio al otro condenado, David .

   Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos con devolución de la causa que en su día se remitió.

   ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Joaquín Martín Canivell.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

   Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la villa de Madrid, a veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Málaga con el núm. 5 de 1990 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de robo con violencia y uso de armas contra los procesados Salvador y David , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de octubre de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al final y bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:

   Antecedentes de hecho

   Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

   Fundamentos de Derecho

   Único: Se incorporan los de la sentencia de instancia y a ellos se unen las consideraciones jurídicas del recurso de Salvador .

   Partimos del hecho probado: "Acto seguido del forcejeo con él ( Hugo ) intentando clavarle el cuchillo, mientras que el citado Hugo le sujetaba la mano y cuando por el cansancio del brazo no pudo soportar la presión, el machete cayó sobre su cara (sobre la de la citada víctima Hugo ), cortándole la punta del apéndice nasal... A pesar de que en el Hospital "Carlos Haya" se intentó la reinserción de la punta de la nariz, al hacerlo, como quiera que ésta comenzó a necrosarse, fue preciso extirparla de nuevo, a punta de bisturí, quedando claramente visible la secuela, que es susceptible, de cirugía plástica reparadora.»

   Es decir, los hechos constituyen un delito de robo del art. 501.3 en relación con el 421.2 del Código Penal , tal y como se explica en la precedente sentencia de casación de esta Sala.

   Como en uno de los condenados, David , concurren dos agravantes y el recorrido de la pena va, como ya se dijo, de doce años y un día a diecisiete años y cuatro meses, es procedente aplicar el máximo y, dentro de él, atendida la gravedad del hecho, en cuanto desvalor de la conducta en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo de uno de los más importantes bienes jurídicos objeto de protección -la vida y la integridad corporal-- y la personalidad del delincuente, reflejada en su modo de actuar, procede la imposición de diecisiete años de reclusión menor, mientras que al segundo, Salvador , en quién no solo concurren estas agravantes, sino también la de reincidencia -dos condenas anteriores por robo-, procede imponerle, teniendo en consideración los factores ya señalados para el otro acusado, la pena de diecisiete años y cuatro meses de reclusión menor.

   Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia con uso de armas y resultado de deformidad, con la concurrencia en ambos de las agravantes de disfraz y nocturnidad, y en Salvador de reincidencia, a la pena de diecisiete años de reclusión menor a David , y de diecisiete años y cuatro meses a Salvador . Todos los demás pronunciamientos, no afectados por esta parte dispositiva, se mantienen íntegramente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Joaquín Martín Canivell.- Justo Carrero Ramos.- Rubricados.