STS, 21 de Marzo de 1994

La Procuradora doña Carmen Martínez Sans, en nombre y representación de "Formigons Girona, S. A.", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sabadell, demanda de juicio declarativo ordinario, de menor cuantía, contra "Estructuras Cercom, S. A.", alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en Autos, y terminó suplicando en su día se dicte Sentencia por la que se condene la demanda a pagar la suma de 2.108.096 pesetas, más sus intereses legales y las costas de este procedimiento.Segundo: Admitida la demanda, y emplazada la demanda "Estructuras Cercom, S. A.", se personó en Autos el Procurador don Alvaro Cots Duran, quien contestó a la demanda formulando reconvención, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en Autos y terminó suplicando en su día se dicte Sentencia por la que, teniendo por formulada reconvención por la cantidad total de 3.802.113 pesetas contra el actor "Hormigones Gerona, S. A.", se sirva en definitiva estimarla y condenar a su pago al reconvenido, más los intereses legales y las costas causadas.

La Procuradora doña Carmen Martínez Sans contestó a la demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de Derecho que constan en Autos y terminó suplicando en su día se dicte Sentencia por la que se desestime la misma en su totalidad, y condenar a dicha compañía al pago de la cantidad reclamada en su escrito de demanda, sus intereses legales y las costas del presente juicio.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados, con los resultados que constan en Autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los Autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes, para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia dictó Sentencia, en fecha 27 de febrero de 1990 , cuyo fallo es el siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora doña Carmen Martínez Sans, en nombre y representación de "Formigons Girona, S. A.", formulada contra "Estructuras Cercom, S. A.", representada por el Procurador don Alvaro Cots Duran, y debo condenar y condeno a dicha demandada "Estructuras Cercoms, S. A.", a que pague a la actora la cantidad de

2.108.096 pesetas, y debo absolver a ésta de la demanda reconvencional deducida en su contra por "Estructuras Cercom, S. A.", al desestimar la misma; con expresa condena en costas a "Estructuras Cercom, S. A.", de las causadas en el pleito principal y en las causadas por la reconvención formulada a su instancia".

Apelada la Sentencia de Primera Instancia por "Formigons Gerona, S. A.", la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia, en fecha 18 de julio de 1990 , cuya parte dispositiva, a tenor literal, es la siguiente: "Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Estructuras Cercom, S. A.", contra la Sentencia dictada en los Autos de menor cuantía, 241/90, de fecha 27 de febrero de 252 1990. debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y estimando la reconvención formulada por aquélla contra "Formigons Girona, S. A.", debemos condenarla a que abone a la demandada reconvenida 3.802.113 pesetas, imponiéndole asimismo las costas de la reconvención, manteniendo el pronunciamiento relativo a la demanda principal y costas de la misma, y sin perjuicio de la compensación de ambas cantidades que se verifique en la ejecución".

El Procurador don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la compañía mercantil "Formigons Girona, S. A.", interpuso recurso de casación, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del art. 1.692, 4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en Autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo segundo: Al amparo del art. 1.692, 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate.

Motivo tercero: Al amparo del art. 1.692, 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate.

Motivo cuarto: Al amparo del art. 1.692,5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate.

Admitido el recurso, y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 2 de marzo de 1994.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Con carácter prioritario, habremos de referirnos, siquiera sea brevemente, a la cuestión previa que, al dar comienzo a su informe en el acto de la vista, planteó el Letrado de la parte recurrida, en el sentido de que, como ya dictaminó el Ministerio Fiscal en su momento, el presente recurso debió ser inadmitido, pues el mismo fue preparado ante la Audiencia el 7 de septiembre de 1990, cuando ya habían transcurrido más de diez días desde la notificación de la Sentencia de apelación, que tuvo lugar, según dice, el 25 de julio de 1990. La expresada cuestión ha de ser rechazada, pues aparece probado en las actuaciones del rollo correspondiente que la notificación de la Sentencia de apelación se practicó por medio del servicio común a que se refiere el párrafo segundo del art. 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y ello tuvo lugar, no el 25 de julio sino el 28 del mismo mes, por lo que la preparación del presente recurso de casación ante la Audiencia (el 7 de septiembre de 1990) tuvo lugar dentro del plazo de diez días que para ello establece el art. 1.694 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El proceso a que este recurso se refiere fue promovido por la entidad "Hormigones Gerona,

S. A.", contra "Estructuras Cercom, S. A.", en petición de que se condene a dicha demandada a pagarle la cantidad de 2.108.096 pesetas, a que asciende el precio de las partidas de hormigón que se había suministrado para la construcción de un edificio; la demandada "Estructuras Cercom, S. A.", además de oponerse a la demanda y pedir su absolución de la misma, formuló reconvención, en la que, alegando que la mala calidad del hormigón suministrado le había obligado a demoler parte del edificio que estaba construyendo ("Hospital de San Jaime", de Calella), postuló que se condene a la actora (demandada reconvencional) a indemnizarle en la cantidad de 3.802.113 pesetas. La Sentencia de primera instancia, estimando totalmente la demanda principal, condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de

2.108.096 pesetas; al mismo tiempo, desestimando la reconvención, absolvió de la misma a la actora (demandada reconvencional). En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por la demandada "Estructuras Cercom, S. A.", recayó Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual contiene este doble pronunciamiento: a) Confirma la de primera instancia, en cuanto a la estimación que ésta había hecho de la demanda principal y por la que condena a la demandada "Estructuras Cercom, S. A." a abonar a la actora la cantidad de 2.108.096 pesetas, cuyo pronunciamiento mantiene subsistente; b) Revocando parcialmente la de primera instancia, estima la reconvención y, en consecuencia, condena a la actora (demandada reconvencional) "Hormigones Gerona, S. A.", a pagar a la demandada (actora reconviniente) "Estructuras Cercom, S. A." la cantidad de 3.802.113 pesetas, "sin perjuicio (dice textualmente) de la compensación de ambas cantidades que se verifique en la ejecución". Contra la referida Sentencia de la Audiencia (que ha sido plenamente consentida -no recurrida- por "Estructuras Cercom, S. A."), solamente la actora (demandada en la reconvención) "Hormigones Gerona, S.

A." ha interpuesto el presente recurso de casación (con cuatro motivos), a través del cual, como es obvio, solamente trata de impugnar el ya dicho pronunciamiento estimatorio de la reconvención.

Tras la valoración de toda prueba practicada en el proceso, la Sentencia aquí recurrida declara probado lo siguiente: 1.° Que el hormigón suministrado por "Hormigones Gerona, S. A." a "Estructuras Cercom, S. A.", era de calidad inadecuada, pues a través del análisis químico correspondiente se ha acreditado lo siguiente: que el contenido de materia orgánica del hormigón era de 3 kilos por metro cúbico, cuando lo máximo permitido era de 1 kilo por metro cúbico; que el contenido de cemento se supuso entre 71 y 102 kilos por metro cúbico, cuando debería haber sido- de 250 kilos por metro cúbico, como mínimo, y que la resistencia era de 149 y 116 kiloponcios por centímetro cuadrado, cuando debería haber sido de 175 kiloponcios por centímetro cuadrado cuando debería haber sido de 175 kiloponcios por centímetro cuadrado. 2.° Que la entidad "Estructuras Cercom, S. A." (constructora) no hizo manipulación alguna en el hormigón, pues aparece probado que la entidad "Hormigones Gerona, S. A." (suministradora) también verificaba el bombeo del producto, "luego si de los camiones-hormigonera pasaba a los camiones-bomba del actor (dice textualmente la Sentencia) y de éstos directamente a la obra, no era posible aquella manipulación. Y que ello era así, es corroborado por las manifestaciones del Arquitecto y del aparejador, en la prueba testifical, que confirmaron que estuvieron ambos presentes en una reunión con los representantes legales de "Hormigones Gerona, S. A.", en la que reconocieron que el hormigón era de baja calidad por descuido de su empresa, y que, al ser instalado con autobomba, era imposible la modificación de su composición". 3.° Que la expresada mala calidad del hormigón suministrado, obligó a la entidad constructora "Estructuras Cercom, S. A.", a demoler la parte del forjado o estructura del edificio que había sido construida con dicho hormigón y volverla a reconstruir con otro de buena calidad, lo que ocasionó a la referida entidad los perjuicios en la cuantía que 252 reclama a través de su reconvención.

Por el cauce procesal del ordinal cuarto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente) aparece formulado el motivo primero, a través de cuyo profuso desarrollo la recurrente aduce que la Sentencia recurrida "aprecia con error la prueba basada en los documentos que se dirán" en los dos puntos siguientes: a) "La necesidad de realizar los ensayos de control del hormigón, para determinar la responsabilidad del suministrador y la ineficacia de los ensayos y análisisaportados de contrario" y b) "La posibilidad de la manipulación del hormigón suministrado por parte del contratista". Además de invocar las Instrucciones sobre ensayos de control del hormigón EMPRE-72, EN-80 y EN-88, para tratar de evidenciar los errores probatorios que dice denunciar, la entidad recurrente cita los documentos núms. 2 y 18, acompañados con la contestación a la demanda (ensayos de rotura de dos "probetas testigo" de hormigón y análisis químico de dicha materia, efectuados ambos por el "Laboratorio Intecasa") y las facturas y albaranes aportados por la entidad recurrente, con su escrito de demanda, como documentos núms. 1 al 76. El expresado motivo ha de ser desestimado por las consideraciones siguientes:

1. a Porque la Sentencia recurrida no ha desconocido en momento alguno la normativa reglamentaria contenida en las Instrucciones sobre control y calidad del hormigón, que invoca la recurrente, sino que ha entendido, correctamente además, que la no práctica de los ensayos de control a la entrega y recepción del hormigón (cuya realización también obliga a la entidad suministradora) no implica que no existan otros medios posteriores de control con los que poder determinar la calidad e idoneidad del producto suministrado, como lo evidencia el art. 70 de la Instrucción EMPRE-72 , que en su apartado b) establece que los ensayos de información pueden consistir en "la rotura de probetas testigo extraídas del hormigón endurecido". Esos ensayos, dice la Sentencia recurrida, "fueron precisamente los encargados a "Intecasa", así como un análisis químico, al observar que determinadas partidas eran defectuosas, pues el hormigón adquirió una tonalidad marrón". 2.a Porque con el presente motivo, lo que pretende la recurrente no es poner de manifiesto unos concretos y específicos errores de hecho probatorios en que haya podido incurrir la Sentencia recurrida, y que aparezcan evidenciados de modo directo, patente e inequívoco (literosuficiencia), por el documento o documentos invocados, de los obrantes en Autos (único alcance impugnatorio que viabiliza el cauce procesal utilizado), sino tratar de extraer de los mismos, de manera subjetiva, particular e interesada, unas deducciones o conclusiones probatorias distintas de las que, a través de la valoración de la prueba practicada y con criterio objetivo, imparcial y ponderado, ha obtenido la Sentencia aquí recurrida. 3.a Porque los documentos invocados, además de ser básicos del pleito, han sido examinados, tenidos en cuenta y valorados por la Sentencia recurrida, cuyas dos circunstancias les privan de idoneidad para servir de soporte documental a un motivo por error de hecho probatorio (ordinal cuarto, hoy suprimido), según reiterada doctrina de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma. 4.a Porque la Sentencia aquí recurrida declara expresamente probado (como ya se ha dicho en el fundamento jurídico anterior de esta resolución) que no pudo haber manipulación posterior del hormigón por parte de la entidad receptora del mismo ("Estructuras Cercom, S. A."), toda vez que si de los camiones-hormigonera pasaba a los camiones-bomba de la propia entidad suministradora y de éstos directamente a la obra, no era posible aquella manipulación. 5.a Porque con el presente motivo se trata, en definitiva, de llevar a efecto ahora una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, lo que está vedado en esta vía casacional, al no ser este recurso extraordinario una nueva instancia.

Por el motivo segundo, con apoyo procesal en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción del art. 1.101 del Código Civil "por aplicación indebida del mismo", y en el alegato integrador de su desarrollo se aduce que "Hormigones Gerona, S. A.", aquí recurrente, no puede quedar sujeta a la indemnización de daños y perjuicios, porque en el cumplimiento de su obligación de suministrar hormigón a "Estructuras Cercom, S. A." no ha incurrido, dice, "ni en dolo ni en negligencia ni en morosidad ni ha contravenido el tenor de la obligación", pues "Estructuras Cercom, S. A.", sigue diciendo la recurrente, "no realizó, al llegar el camión a la hormigonera, las pruebas preceptivas que han sido referidas en el anterior motivo", a lo que, finalmente, y citando diversas Sentencias de esta Sala, agrega que los daños y perjuicios han de ser probados y derivar del incumplimiento. El expresado motivo, con el que la recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, ha de ser rotundamente rechazado, pues aparece plenamente probada, como ya se ha dicho en los dos fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución, la evidente negligencia en que incurrió la entidad "Hormigones Gerona, S. A." en el cumplimiento del contrato, al suministrar un hormigón carente de las mínimas cualidades de resistencia, legal y técnicamente exigibles, para poder servir al destino constructivo que le correspondía, cuya defectuosa calidad, únicamente imputable a la empresa fabricante y suministradora del mismo y afectante a la propia esencia o sustancia del objeto del contrato, ha quedado plenamente constatada en el proceso a través de los medios probatorios obrantes en el mismo, a lo que ha de agregarse que, en contra de lo que afirma la recurrente, aparece asimismo probado, como también se tiene ya dicho, que el expresado incumplimiento contractual fue la única causa determinante de los perjuicios sufridos por la entidad "Estructuras Cercom, S.

A.", consistentes en tener que demoler la parte de obra ejecutada con el hormigón defectuoso y reconstruirla de nuevo con el material adecuado para ello, cuyos perjuicios han quedado igualmente cuantificados en el proceso, como así lo declara la Sentencia recurrida.

El mismo tratamiento desestimatorio ha de corresponder a los motivos tercero y cuarto, por los cuales se denuncian, respectivamente, sendas infracciones del art. 342 del Código de Comercio (en el tercero) y de los arts. 1.485 y 1.490 del Código Civil , con base en los cuales la recurrente pretende aducir la caducidad de la acción ejercitada por la entidad reconviniente. El fenecimiento de los expresados motivos viene determinado por la simple y elemental razón de que en el proceso del que dimana el presente recursono se ha ejercitado ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, que es a la que se refieren los tres preceptos tan inadecuadamente invocados, sino la de indemnización de daños y perjuicios, derivada de negligencia en el cumplimiento del contrato ( art. 1.101 del Código Civil ), al suministrar la vendedora el objeto del mismo (hormigón) con carencia de las mínimas y sustanciales cualidades exigibles para poder servir al fin para el que había sido comprado, siendo el plazo de prescripción (no de caducidad) de esta última ación el de quince años ( art. 1.964 del Código Civil ), prescripción que aquí no sólo no se ha producido, sino que ni siquiera fue aducida en el proceso, como es preceptivo hacerlo.

El decaimiento de los cuatro motivos articulados ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición a la recurrente de las costas del mismo, y sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las Sentencias de la instancia conformes de toda conformidad en el pronunciamiento que ha 253 sido objeto del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la entidad mercantil "Hormigones Gerona, S. A.", contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 1990, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a la recurrente de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Morales Morales. Pedro González Poveda. Rafael Casares Córdoba. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. Bazaco Barca. Rubricado.