STS, 4 de Febrero de 1994

El Juzgado de Primera Instancia de Cervera, tramitó los Autos de juicio de menor cuantía número 102/89, al haberse admitido la demanda que planteó doña Rita , en la que, tras exponer los hechosy razones jurídicas que tuvo por conveniente, suplicó: "Dictar en su día Sentencia condenando al demandado a comparecer ante Notario, con el objeto de proceder al otorgamiento de los siguientes instrumentos públicos: 1. La segregación de la finca registral núm. NUM000 , para formar finca independiente a favor de mi mandante, de la siguiente: "Porción de terreno, destinada a patio interior, antes huerto, situado entre las casas de la calle DIRECCION000 , NUM001 y NUM002 , de Cervera, de superficie 33,28 metros cuadrados y que tiene los siguientes linderos: Mediodía, casa propiedad de Rita ; Norte, casa propiedad de don Luis Francisco , mediante antiguo gallinero; Este, con casa de los Sres. Alfonso , y Oeste, con la parte posterior del edificio de vivienda de la Avda. DIRECCION001 . 2. La elevación a escritura pública de los pactos otorgados en el documento privado de fecha 1 de abril de 1987 y que son los siguientes: a) Renuncia de la Sra. Rita del uso y goce del piso superior de la casa número NUM001 (antiguo gallinero) de la calle DIRECCION000 , y al que tenía acceso desde su casa, desde tiempos inmemoriales y hasta la actualidad. (Constituyendo tal acceso el único posible para acceder a tal gallinero), b) La obligación para el Sr. Luis Francisco de cerrar todas las coberturas que dan, desde la casa número NUM001 de la calle DIRECCION000 sobre el patio interior (antiguo huerto) que ocupa la señora Rita . Concretamente se cerrarán todas las coberturas, tanto puertas como ventanas que dan a Poniente y por encima del patio citado, ocupado por la señora Rita c) En cuanto a la pared que da sobre un patio interior o cielo abierto de casa de la señora Rita orientada a Mediodía, el señor Luis Francisco únicamente podrá dejar abierta una única ventana a la altura correspondiente del piso superior o gallinero, antes citado, en el punto más alejado posible del patio (antiguo huerto) del que se ha hablado en el número anterior, d) La obligación para el Sr. Luis Francisco de dejar debidamente revocados los paneles de pared que cerrarán las actuales coberturas, en las bandas que dan a la casa de la Sra. Rita . Este revocado podrá ser de cualquier material, teniendo como única finalidad evitar que quede obra vista, e) Obligación expresa para el Sr. Luis Francisco de respetar la altura de tejado de este piso de su casa que se ha llamado gallinero, tal como está en la actualidad. En consecuencia, se hace necesario constituir una servidumbre de luces y vistas sobre la casa número NUM001 de la calle DIRECCION000 , siendo la misma predio sirviente en la citada servidumbre, en tanto que la casa núm. NUM002 de la misma calle será el predio dominante. Y todo ello en imposición de costas al demandado».

El demandado, don Luis Francisco , se personó en el pleito y contestó a la demanda para oponerse a la misma y solicitar la absolución de sus pretensiones. Al tiempo formuló reconvención con razones de hecho y de Derecho y mediante la misma suplicó al Juzgado: "Se dicte en su día Sentencia en la que estimando la misma en todas sus partes, se declare la nulidad del documento privado de 1 de abril de 1987, presentado como documento número 7 de la demanda, en base al error o dolo alegado, con todos los efectos que dicha nulidad lleva consigo, y condenando a la ahora demandada, doña Rita , a estar y pasar por tal declaración, y a las costas causadas o que se causen, de oponerse a esta demanda reconvencional».

El Juez de Primera Instancia de Cervera dictó Sentencia, practicadas que fueron las pruebas admitidas, en fecha 30 de julio de 1990 , cuyo fallo literalmente declara: "Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador don Miguel Razquín Jené, en nombre y representación de doña Rita

, debo condenar y condeno a don Luis Francisco a comparecer ante Notario para otorgar por instrumento público la segregación de la finca independiente a favor de la actora de la siguiente: Porción de terreno, destinado a patio interior, antes huerto, 8 situado entre las casas de la calle DIRECCION000 , NUM001 y NUM002 . de Cervera, de superficie 33,28 metros cuadrados, y que tiene los siguientes linderos: Mediodía, casa propiedad de Rita : Norte, casa propiedad de don Luis Francisco , mediante antiguo gallinero; Este, con casa de los Sres. Alfonso , y Oeste, con la parte posterior del edificio de vivienda de la Avda. DIRECCION001 . Desestimando el resto de los pedimentos de la actora, y sin especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta demanda principal. Asimismo, estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador don Antonio Trilla Oromi, en nombre y representación de don Luis Francisco , debo declarar y declaro la nulidad por error del documento privado otorgado por los litigantes con fecha 1 de abril de 1987 y aportado como documento 7 de la demanda, con todos los efectos que dicha nulidad implica, condenando a doña Rita a estar y pasar por tal declaración e imponiéndole las costas derivadas de esta reconvención».

Los referidos litigantes formularon apelación a la Sentencia de la instancia para ante la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 677/90), que resolvió su Sección Cuarta, dictando Sentencia el 11 de febrero de 1991 , la que contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos: "Que desestimando el recurso de apelación sostenido por el Procurador don Luis García Martínez, en nombre y representación de don Luis Francisco , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Cervera, a la que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y así lo hacemos la referida resolución en el particular relativo a su condena de otorgamiento de escritura pública de segregación en los términos que se mencionan en la parte dispositiva de aquélla; y estimando el recurso de apelación que mantuvo el causídico don Carlos José , en representación de doña Rita , debemos revocar y así lo hacemos la referidaSentencia en cuanto aceptaba la reconvención y rechazándola ahora, debemos admitir el resto de la demanda deducida por el actor, condenando al demandado a la elevación a escritura pública de los pactos otorgados en el documento privado el de fecha 1 de abril de 1987, en el tenor que se suplica en el escrito inicial del procedimiento, con imposisión al interpelado de las costas generadas en la primera instancia y sin que haya lugar a un pronunciamiento especial sobre las ocasionadas en la alzada».

El Procurador de los Tribunales, don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de don Luis Francisco , formuló ante esta Sala recurso de casación, que integró con los motivos siguientes:

Motivo primero: Por la vía del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no aplicación del art. 997 del Código Civil en relación al 256-2 de la Compilación Civil Foral de Cataluña de 21 de julio de 1960 .

Motivo segundo: Con el mismo amparo procesal, interpretación errónea del art. 1.301 del Código Civil .

Motivo tercero: Por la misma vía, infracción de los arts. 1.269, 1.270, 1.265 y 1.266, en relación al 1.261, todos ellos del Código Civil.

Motivo cuarto: Conforme al núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al 359 , por incongruencia de la Sentencia.

Motivo quinto: Conforme al núm. 5.° del precepto procesal 1.692, por inaplicación indebida de los arts. 667, 675, 988 y 1.056 del Código Civil .

La Sala, por Auto de 4 de octubre de 1991, decretó la inadmisión del motivo sexto, aportado conforme al núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba.

Debidamente convocadas las partes personadas en el recurso, se celebró la vista oral y pública del mismo, el pasado día 18 de enero de 1994, con asistencia e intervención de los Letrados que se han mencionado en los antecedentes de hecho, quienes por su debido orden intervinieron en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Los antecedentes fácticos del litigio vienen a consistir en que doña Pilar -fallecida el 7 de junio de 1973-, a modo de testamento de 28 de marzo de 1972 hizo la distribución de todos los bienes de su propiedad entre sus dos únicos hijos, como universales herederos: La actora del pleito, doña Rita y el recurrente, su hermano don Luis Francisco , otorgando, entre otros, a la primera "La casa señalada con el número NUM002 de la calle DIRECCION000 , de Cervera», en la que vive actualmente la testadora. Se incluirá, en su caso, el huerto o jardín que en la parte posterior de esta finca es colindante con la casa adjudicada a su hijo Manuel, al que se le asignó la casa en la referida calle, en la que hay una imprenta y corresponde actualmente al núm. NUM001 .

Dichos litigantes otorgaron en fecha 3 de agosto de 1973 escritura pública de manifestación de herencia y a medio de la misma se reflejó la adjudicación al recurrente de "casa con huerto o jardín anexo, no pudiendo determinar ni aproximadamente la superficie de la casa» (finca registral núm. NUM000 ). A doña Rita se le adjudica "casa sita en Cervera, calle DIRECCION000 , NUM002 » (finca registral núm. NUM003 ).

La disputa procesal surge, en su primera contradicción, respecto a la determinación de la titularidad definitiva del huerto o jardín anexo a las casas, hecho referencia, en cuanto la actora postula su segregación e incorporación a la casa que su madre le había transmitido.

El primer motivo, por la vía del núm. 5.° del artículo procesal 1.692, plantea inaplicación del precepto 927 del Código Civil en relación al 256-2 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Cataluña de 21 de julio de 1960 , por cuanto se acusa y critica casacionalmente al Tribunal de la instancia, al no haber tenido en cuenta que la escritura de 3 de agosto de 1973 supone una efectiva aceptación de herencia, con las consecuencias de su irrevocabilidad.Conviene hacer constar pronto que en dicha escritura lo que otorgan los contendientes procesales es efectiva aceptada manifestación de la herencia de su madre y bien clara y expresamente se hace constar que se llevan a cabo las adjudicaciones de los bienes "de la causante en la forma determinada en su testamento», lo que evidentemente no se cumplió, pues se produjo desviación efectiva al atribuir a don Luis Francisco el huerto controvertido, en razón a haber atendido el fedatario público a las inscripciones regístrales de las fincas, sin que hubiera mediado pacto modificativo alguno, reflejado en dicho instrumento notarial sobre el cambio de destino dominical que la testadora había dispuesto respecto a la titularidad del jardín.

La Sentencia recurrida priva de eficacia al documento, por darse acreditado error en la manifestación de herencia y así ha de ser mantenido. El documento de 3 de agosto de 1973 no contiene una efectiva partición hereditaria que obligue contractualmente a los interesados y menos renuncia de los derechos de la recurrida respecto al huerto a favor de su hermano, toda vez que la misma debe cumplir las exigencias del art. 1.008 del Código Civil y ha de ser expresa, clara y contundente, sin dejar resquicios de duda, de indeterminación o condicionante alguno o, con manifestación indiscutible de criterio determinante de la misma y revelación expresa o tácita, conforme 8 doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 3 de junio, 28 y 31 de octubre y 5 de diciembre de 1991, 6 y 14 de febrero, 3 de abril de 1992 y 12 de mayo de 1993). Incluso el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañaría renuncia, nunca presumible (Sentencias de 3 de marzo, 25 de abril y 15 de octubre de 1986,16 de octubre de 1987 y 5 de marzo de 1991).

El motivo ha de ser rechazado, ya que el precepto 997 del Código Civil deja a salvo la impugnación de la aceptación de herencia si adoleciera de vicios que hagan nulo e ineficaz el consentimiento, lo que la Sentencia que se revisa decretó por concurrencia de error sustancial acreditado que accede firme y sin perjuicio de lo que se analizará seguidamente.

El precepto civil dicho contempla otro aspecto general y común a la aceptación y repudiación de herencia, al representar efectivos y vinculantes negocios jurídicos como presupuesto de aplicación de la norma civil, para evitar las situaciones de temporalidad en los herederos y que no obstante su carácter no receptivo, han de asimilarse a los contratos y regirse por su normativa general. No es el caso de Autos, conforme a lo que se deja expuesto, pues lo que los litigantes pretendieron llevar a cabo y así lo hicieron constar, fue dar cumplimiento exacto a la voluntad sucesoria de la causante, con sometimiento y sin alteración expresa convencional alguna a lo que aquélla hizo constar en su disposición de última voluntad.

El motivo segundo alega infracción, por interpretación errónea del art. 1.301, al no haber tenido en cuenta la Sala sentenciadora el plazo prescriptivo de cuatro años, en relación al error que alega haber padecido la recurrida en el momento de otorgamiento de la escritura de aceptación de herencia de 3 de agosto de 1973.

La Sentencia combatida rechazó la aplicación del precepto, al declarar que el referido documento público no respondió más que a una actuación puramente coyuntural de los herederos, que nunca desconocieron cuál fue la voluntad real de su madre, por lo que no procede la prescripción opuesta, "pues desde un primer momento las partes eran conscientes de lo que realmente había dispuesto su ascendencia común».

El más adecuado estudio de la impugnación impone efectuarlo en conjunción con la aportada como quinta, que residenciada también en el ordinal 5° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia aplicación indebida de los preceptos 667 y 675, en relación al 988 y 1.056, todos ellos del Código Civil.

En este sentido esta Sala no puede compartir la postura dubitativa del Tribunal de apelación en cuanto a la dimensión jurídica del acto dispositivo testamentario que otorgó, en fecha 28 de marzo de 1972, la causante doña Pilar . Se trata de una efectiva partición llevada a cabo por la mencionada ascendiente, que el art. 1.056 del Código Civil autoriza realizar por medio de testamento, toda vez que no se hace distribución de cuotas hereditarias, sino más bien una disposición distributiva definitiva y directa de la totalidad del caudal patrimonial entre sus dos únicos hijos, con precisión de destino de cada uno de los bienes para después de su muerte. Su raíz y fundamento hay que encontrarla no sólo en la voluntad que así se manifiesta, sino también en el deseo que de esta manera expresó la testadora de evitar conflictos y enfrentamientos entre los sucesores designados.

La consecuencia de tal estado sucesorio es el mandato que contiene dicho precepto 1.056 del Código Civil , en cuanto obliga a los herederos a pasar por ella. La norma se presenta como imperativa, lo que refuerza el art. 1.058, que señalaba prioridad de la participación testamentaria y que, consecuentemente, hade se respetada, salvo que suponga perjuicio a la legítima de los herederos forzosos ( art. 1.075 del Código Civil ).

Los sucesores no llevaron a cabo en la escritura de 3 de agosto de 1973 ninguna partición de bienes de su causante, pues ya la había efectuado en su testamento y quedaron de esta manera vinculados a la misma y así lo expresaron. Lo que más bien realizaron fue la cumplimentación práctica de la misma y para su plena y efectiva operatividad dominical, pues la partición testamentaria ya atribuyó a los mismos los bienes adjudicados y su adquisición era hereditario, con independencia de que se diera homogeneidad en los lotes que refiere el art. 1.061 del Código Civil . En este caso los herederos han de conformarse y admitir los bienes que les fueron designados, aunque los mismos no presenten condiciones igualitarias plenas, al tener que acatar y pasar por la partición les venía impuesta.

Ello no quiere decir que los herederos capaces estén privados de toda facultad de disposición, para sobrepasar la partición realizada por su causante y así lo ha reconocido en Jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 28 de enero de 1964, 25 de febrero de 1966 y 5 de marzo de 1991, entre otras), conformando actos dispositivos, más bien que propios de partición, que exigen concierto preciso de voluntades, expreso y bien definido en este sentido, al presentar naturaleza novatoria, que no concurrió en el caso de Autos, de ahí que no se pueda considerar la existencia de pacto contractual alguno, que haría factible la aplicación del plazo prescriptivo que contiene el art. 1.301 del Código Civil .

La escritura de manifestación de herencia discutida resulta expresivamente contradictoria con el testamento y la modificación que se operó, al no mediar convenio expreso alguno entre los litigantes -sucesores-testamentarios- determina la afloración de una situación de error sustancial inexcusable y no contractual, no cometido precisamente por la testadora, que desajusta y desvía claramente su voluntad testamentaria, en perjuicio notorio de la recurrida, que de esta manera se vería desposeía del huerto, a cuya titularidad legalmente accedió desde la muerte de su madre, ya que ésta expresamente así lo dispuso. Tal estado sujeta al recurrente, por lo que el huerto no perteneció nunca a su disponibilidad dominical por vía contractual, afectando al documento público mencionado situación de ineficacia en este particular, pues contradice frontalmente la norma imperativa que contiene el art. 1.056 del Código Civil -"se pasará por ella»-, con sujeción a los efectos del art. 6.°3, sin que quepa su subsanación por el transcurso del tiempo.

Los motivos se desestiman, sin que sea presupuesto necesario de casación, la no aceptación de fundamentaciones jurídicas de la Sala de la instancia y han de aplicarse otros argumentos legales diferentes, que no deciden el fallo en forma determinante y distinta.

El motivo tres, con residencia en apartado 5.° del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil se basa en darse infracción de los arts. 1.269, 1.270 ó 1.265 y 1.266 en relación al 1.261, todos ellos del Código Civil y por no aplicación de los mismos, al no decretar la Sentencia en recurso la nulidad del documento de 1 de abril de 1983, que el recurrente había postulado a medio de reconvención.

Mediante dicho instrumento privado, los litigantes convinieron, entre otros acuerdos, que el gallinero situado en la parte superior de la casa número 21 -del recurrente-. que la causante disfrutó e integró en la número 17, con acceso directo al mismo quedara saneado de todo uso y disponibilidad por la recurrida, como propietaria del inmueble último, a cambio de diversas concesiones sobre cerramiento de huecos y limitaciones de alturas.

El referido documento, que admiten las partes, representa un efectivo negocio contractual, que vincula en sus propios términos a los litigantes que lo suscribieron. La Sentencia combatida no apreció la concurrencia del consentimiento viciado en el que recurre, determinante del error que aduce, ya que, con independencia de la clara configuración material de los edificios y ubicación de dicho gallinero en el número 21, al demandado se le atribuye un completo conocimiento de la situación de los inmuebles, sin que hubiera llevado a cabo actividad probatoria suficiente y de convicción en tal sentido, por lo que no se reputó situación de vicio en el consentimiento que prestó para la suscripción del documento mencionado y con incidencia decisiva para anular del negocio convenido.

Según reiterada doctrina de esta Sala (Sentencia de 1 de junio de 1962, 23 y 31 de marzo de 1966, 20 de enero de 1964, 7 de abril de 1976, 16 de abril y 7 de junio de 1986, y 22 de diciembre de 1992) es misión exclusiva del Tribunal sentenciador tal apreciación, por representar elementos tácticos dentro del proceso, cuya fijación compete a los órganos jurisdiccionales de la instancia, sin que pueda ser sustituida por el criterio particular del que recurre, ya que su revisión casacional sólo procedería por la vía del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se desestima el motivo.

Con residencia en el ordinal 3.° del art. 1.692 de la Ley de Procedimiento Civil , se denuncia situación de incongruencia decisoria, con infracción del art, 359 de dicho Código procesal , al aportarse que la Sentencia de apelación estimó la demanda y estableció la segregación a favor de Rita de la porción de terreno o huerto discutido, en la extensión concretada de 33,28 metros cuadrados, definido por los linderos que se establecen.

De esta manera la tesis del recurrente presenta el argumento de la existencia de dos huertos, para lo que lleva a cabo valoración particular de la prueba pericial, lo que no es procedente ni de recibo y, a su vez, supone el planteamiento de cuestión nueva que no hizo valer en el pleito, tanto en su contestación, como la oportunidad procesal que se le presentó al demandar reconvencionalmente. La doctrina reiterada de esta Sala rechaza las cuestiones nuevas en la casación, generadoras de indefensión y contradictorias de los principios básicos que rigen los procesos civiles.

La Sentencia atacada sólo contempla la situación de huerto único y nunca dividido y menos de dos coincidentes y colindantes, ciñéndose al marco fáctico de lo que constituye objeto litigioso. El motivo claudica y la escritura de segregación a otorgar ha de ajustarse a lo decidido en el fallo que, al adquirir firmeza judicial, se convierte en Ley obligatoria para las partes, con exigencias de la correspondiente ejecución acomodada al mismo.

La desestimación del recurso produce que las costas del mismo sean de cargo del litigante expresado que lo formalizó, conforme dispone el art. 1.715 de la Ley de Enjuciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos la improcedencia, por lo que se desestima, del recurso de casación que formula don Luis Francisco contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 1991, que pronunció la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección Cuarta -, en las actuaciones procedimentales de referencia, con imposición a dicho litigante de las costas correspondientes al presente recurso.

Líbrese certificación de la presente a la expresada Audiencia, con devolución de los Autos y rollo en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. José Almagro Nosete. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Vázquez Guzmán.-Rubricado.