STS, 14 de Febrero de 1994

El Procurador de los Tribunales don Jesús Javier García-Cruces González, en nombre y representación de don Gabriel , doña Estefanía , don Mariano y doña Nuria , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre deslinde y amojonamiento, contra don Daniel , doña Marina , don Bruno , doña Diana , don Arturo y doña Rita , don Jose María y doña Rebeca ; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando Sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se declare: 1.º El derecho de los actores don Gabriel y sus hijos, herederos de la madre, doña Estefanía Mariano y Nuria , a deslindar de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda, respecto al sendero, camino o vía de paso, con el que colinda o linda por el aire Oeste y de las demás fincas que colindan con la de losactores y, con referido camino, sendero o vía de paso. 2.° Que dicho deslinde debe hacerse según los títulos de propiedad de los actores y de los demandados, y además con arreglo o de acuerdo con los Planos de Catastro Parcelario de Arévalo, en lo que afecta a las parcelas sometidas a este deslinde, y camino, sendero o vía de paso, con el que colindan todas las fincas, cuyo deslinde se pretende. 3.° El derecho de los actores a usar y utilizar para acceso y salida, a y desde su finca, a la carretera o calzada, por el Puente de Valladolid, a través del camino, sendero o vía de paso, con el que colinda por el aire Oeste. 4.° El derecho de los actores a que, una vez practicado el deslinde, se proceda al amojonamiento, señalización y concreta delimitación, de todas y cada una de las fincas afectadas por esta demanda, y del camino, sendero o vía de paso aludido, con el que colindan todas ellas, colocándose los mojones o hitos que fueran precisos para tal delimitación. 5.° Se condena a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a practicar y respetar el deslinde y amojonamiento en la forma antes indicada, y al pago de las costas del juicio; y por el otrosí interesaba el recibimiento del pleito a prueba y hacia designación de archivos. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los Autos, en representación de don Daniel , doña Marina , don Bruno , doña Diana , don Arturo y doña Rita , la Procuradora doña Milagros Caballos Bazán, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando Sentencia "desestimando la demanda, o en caso de estimarla estableciendo los límites de la finca de los actores conforme figura en la finca número 30 del Plano Catastral, y el sendero con la anchura que aparece en el mismo desde el límite de la finca de los actores hasta la zona sobrada correspondiente al talud de la finca de mis representados, e imponiendo las costas de este juicio a los demandantes. Asimismo la Procuradora doña Yolanda Sánchez Rodríguez, se personó en los Autos, en nombre y representación de don Juan Ignacio , que actúa en beneficio de la comunidad que formó con su hermano don Diego , que contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando Sentencia por la que con total estimación de la excepción alegada en este escrito se desestime íntegramente la demanda, y en improbable caso de no ser estimada -sic-, se declare no haber lugar al deslinde con la finca que perteneció a la comunidad que representa mi mandante, por no darse en la realidad discutida los requisitos para que prospere la acción de deslinde que se pretende, con imposición de la totalidad de las costas al actor. De igual modo el Procurador don José Luis Sanz Rodríguez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Arévalo, contestó a la demanda origen de los presentes Autos que basó en los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando Sentencia por la que estimando las excepciones de falta de reclamación previa en vía gubernativa y de falta de Litisconsorcio pasivo necesario, se desestime la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto y, en su defecto, que se dicte Sentencia por la que se absuelva de la demanda al Excmo. Ayuntamiento de Arévalo, desestimando íntegramente las pretensiones deducidas contra dicha entidad, con imposición de las costas del juicio a la parte actora en cualquiera de los casos. Por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez, esta vez actuando en nombre y representación de don Jose María , que actúa en beneficio de la comunidad de gananciales formada con su esposa doña Rebeca , contestó a la demanda en base a los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes para terminar suplicando Sentencia por la que se absuelva a don Jose María y a doña Rebeca , desestimando íntegramente las pretensiones deducidas contra ellos, con imposición de la totalidad de las costas al actor. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los Autos las pruebas practicadas, se convocó a las partes a comparecencia, poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los Autos en poder del Sr. Juez para dictar Sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia de Arévalo y su partido, dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 1990 , con el siguiente Fallo: "Que desestimando como desestimo las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de reclamación previa en la vía gubernativa y estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Jesús Javier García-Cruces González, en nombre y representación de don Gabriel y doña Estefanía , don Mariano y doña Nuria , contra don Daniel , doña Diana , don Arturo , doña Rita , don Bruno , doña Marina , representados todos ellos por la Procuradora de los Tribunales doña Milagros Caballos Bazán, don Jose María y doña Rebeca , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Sánchez Rodríguez y el Excmo. Ayuntamiento de Arévalo, representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Sanz Rodríguez, debo declarar y declaro: 1.°) El derecho de los actores don Gabriel y doña Estefanía , don Mariano y doña Nuria , a que sea deslindado el sendero, camino o vía de paso con el que colinda por el aire Oeste respecto de la finca propiedad de los demandados hermanos Arturo Daniel Bruno y sus esposas. 2.° ) Que dicho deslinde debe hacerse según los títulos de propiedad de los actores y demandados en lo que afecta al deslinde pretendido respecto al camino o sendero o vía de paso. 3.°) Al derecho de los actores a usar y utilizar para acceso y salida desde su finca, a la carretera o calzada, por el Puente de Valladolid, a través del camino, sendero o vía paso, con el que colinda por el aire Oeste. 4.°) El derecho de los actores a que, una vez practicado el deslinde se proceda al amojonamiento, señalización y concreta delimitación del camino, sendero o vía de paso aludido, colocándose los mojones o hitos que fueren precisos para tal delimitación en la exacta ubicación que resulta del plazo levantado, por el perito informante, y que consta enAutos (folio 429 sub 3). Debiendo condenar y condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a respetar el deslinde y amojonamiento en la forma indicada con expresa condena en costas a la actora de las ocasionadas a los demandados don Jose María y doña Rebeca , sin hacer expresa declaración en cuánto al resto de las costas causadas, debiendo desestimar y desestimando el resto de pretensiones deducidas por la actora en su escrito de demanda".

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia, por la representación de los demandantes, don Gabriel y sus hijos don Mariano , doña Estefanía y doña Nuria , y de los demandados don Daniel , don Bruno y don Arturo y sus respectivas esposas doña Marina , doña Diana y doña Magdalena , y el Ayuntamiento de Arévalo, y tramitado recurso con arreglo a Derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Avila, dictó Sentencia con fecha 12 de abril de 1991 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: "Que estimando los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de don Daniel , don Bruno , don Arturo y sus respectivas esposas y el formulado por el Ayuntamiento de Arévalo, con desestimación del interpuesto por los actores don Gabriel e hijos don Mariano

, doña Estefanía y doña Nuria , contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, con fecha 21 de diciembre de 1990 , por la estima parcialmente la acción de deslinde interpuesta en la demanda, debemos revocar y revocamos la referida Sentencia y, en su lugar, desestimando íntegramente la demanda inicial del pleito, debemos absolver y absolvemos a todos los demandados de la acción de deslinde ejercitada en la demanda, con imposición de las costas de primera instancia en su totalidad a la parte demandante y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta apelación".

La Procuradora de los Tribunales doña Cruz María Sobrino García, en nombre y representación de doña Nuria , ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Avila, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: "Al amparo de lo establecido en el art. 1.692, núm. 4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba".

Motivo segundo: "Al amparo del art. 1.692, 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente el art. 384 del Código Civil ".

Motivo tercero: "Infracción de lo determinado en los arts. 355,386 y 387 del Código Civil . Al amparo igualmente del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Motivo cuarto: "Al amparo del art. 1.692, 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción o aplicación indebida, del art. 348 del Código Civil ".

Motivo quinto: "Al amparo del art. 1.692, 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción o aplicación indebida, del art. 564 del Código Civil ".

Motivo sexto: "Al amparo del art. 1.692,5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 523 del Código Civil ".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 27 de enero de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, de 21 de diciembre de 1990 , se resuelve la demanda promovida por los trámites del juicio ordinario de mayor cuantía por don Gabriel y su esposa, doña Estefanía , así como sus hijos Mariano y Nuria , demanda que se ejercita contra los codemandados, Daniel y demás que constan, Ayuntamiento de Arévalo, así como, contra don Jose María y doña Rebeca , pretendiendo en la misma, se declare cuanto se suplica en el "petitum" de la acción, y de deslinde que se ejercita; a cuya demanda, se opusieron los codemandados en los términos que figuran en Autos, aduciendo, asimismo, las excepciones que fueron resueltas con el rehuse de las mismas, así como, el tema de fondo, por citada Sentencia, la cual, estimó en parte la demanda; haciéndose las declaraciones de su parte dispositiva, y todo ello, según su línea de razonamiento, porque, según su fundamento jurídico sexto, en cuanto a la pretensión deducida por los actores como propietarios de la finca NUM000 , en relación con el deslinde de la colindante NUM001 , propiedad de los codemandados don Jose María , no existe confusión alguna en ninguno de los linderos de tales fincas que se habían segregado de la matriznúm. NUM002 ; y en cuanto a la segunda de las pretensiones, respecto al deslinde de tal fondo, con su lindero Oeste, la misma sí debe prosperar en los términos que figura en su fundamento jurídico séptimo, porque, se dice "por cuanto si concurren aquí los elementos necesarios al haberse constatado la existencia de una situación confusa entre el predio colindante con dicho camino, sendero o vía de paso, propiedad de los demandados hermanos Arturo Daniel Bruno y sus esposas, y este mismo, originándose así la llamada posesión promiscua, producto de la propia indeterminación, que pudiera originar un notable perjuicio a los hoy actores al verse privados de un posible paso a que entienden están legitimados (interés directo y especialísimo que posibilita el pretender en la forma y modo en que se ha llevado a efecto). Sentada pues la indeterminación en la configuración del camino, sendero o vía de paso en cuanto al sector colindante con la finca registral núm. 4891, ha de señalarse que, para fijar su exacta anchura y longitud al efecto de situarlo concretamente sobre el terreno ha de estarse a lo prevenido en los arts. 385 y siguientes del Código Civil que determinan que el deslinde se afectará de conformidad con los títulos de cada propietario y, en su defecto, por lo que resulta de la posesión en que estuvieran los colindantes estableciéndose incluso que si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente...", igualmente, se añade en su fundamento jurídico noveno, en cuanto al derecho de paso -también solicitado en la demanda-, que teniendo en cuenta que la escritura matriz NUM002 , ya constaba que el linde Oeste existía en el sendero que sale del Matadero y va al Puente de Valladolid, procede de declarar tal derecho, sin que sea suficiente la oposición esgrimida por el Ayuntamiento al respecto, procediendo, pues, dictar la Sentencia indicada, en la que se declara el derecho de los actores a deslindar su finca, por el lindero Oeste, conforme a los títulos de propiedad, así como al derecho a usar, y utilizar como paso, el camino citado que colinda con el Oeste, así como, su derecho a amojonar, una vez practicado el deslinde, con la condena en costas, que se imponen a la propia parte actora, de las ocasionadas a los demandados don Jose María y doña Rebeca , por cuanto que, éstos fueron continuadores de la acción al haber desistido la demanda frente a su anterior causante o transmitente; apelada dicha decisión por las partes interesadas, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Avila, el 12 de abril de 1991 , cuya parte dispositiva estima los recursos de apelación interpuestos por los codemandados, don Daniel Bruno y don Arturo y sus respectivas esposas, así como el formulado por el Ayuntamiento de Arévalo, con desestimación del interpuesto por los actores, revocando la Sentencia y desestimando íntegramente la demanda, absolviendo a todos los codemandados de la acción de deslinde ejercitada en la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia en su totalidad a la parte demandante, y sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta apelación (sic); siendo su línea decisoria la que se desprende, tras confirmar el rehuse de las excepciones (resueltas por la primera Sentencia, particular éste, que deviene firme a la vista del contenido, como se expondrá, del presente recurso de casación interpuesto), y, sobre el fondo del asunto, de su fundamento jurídico segundo; A) en cuanto a la situación de la finca de los actores, se dice... "en virtud de declaración de herederos, corresponde al mismo don Gabriel e hijos don Mariano , doña Estefanía y doña Nuria , constituida por una nave y terreno, al sitio del Matadero, en el término municipal de Arévalo (Avila), midiendo toda ella 1.965 metros cuadrados, de los que corresponden a la nave 650 metros cuadrados y el resto de 1.315 metros cuadrados, al terreno o patio, que se señala con salida para el Puente de Valladolid, la de la derecha, entrando desde el camino del Matadero, procede de la división material del pleno dominio y mitad proindiviso que les correspondía junto con el hermano del actor don Lorenzo y esposa, según escritura pública de declaración de obra nueva y división material de 25 de octubre de 1969, formando anteriormente una sola finca núm. NUM003 del Catastro Parcelario, teniendo el Matadero Municipal su propia salida a la carretera, siendo adjudicada la parte próxima a la carretera de Arévalo al Puente de Valladolid a don Lorenzo y esposa, y en la actualidad en virtud de trasmisiones sucesivas pertenece en propiedad a don Jose María y esposa doña Rebeca , quedando desde aquella fecha de división de la finca matriz perfectamente deslindadas, separadas ambas fincas, y por la propia naturaleza del elemento separador a una pared o muro, que hace inconfundible y sin atisbo de duda, ni confusión, el lindero entre ambas propiedades y que fue fijado precisamente por los hermanos don Gabriel y don Lorenzo ..."; B) en cuanto a la incidencia con respecto al Ayuntamiento: "... solicitó el actor del Ayuntamiento de Arévalo una solución a su situación de falta de acceso a la carretera, concediéndole la Corporación, con fecha 16 de mayo de 1973, a propuesta de la Comisión respectiva, una servidumbre de paso por el camino público del Matadero Municipal, para que pudiera acceder a su finca, a perpetuidad y gratuitamente, con las limitaciones del art. 568 del Código Civil , y con la obligación de contribuir a las reparaciones que exigiera la viabilidad de dicho camino..."; C) con respecto al litigio actual: "se pretende ahora en este litigio la constitución de una servidumbre que se encumbra bajo la pretensión del deslinde de un sendero, camino o vía de paso a través de las fincas de los demandados..."; D) fundamentalmente en cuanto a su "ratio decidendi" se hace constar, que tras haberse comprobado la distinción divisoria perfectamente existente entre las fincas registrables NUM000 (propiedad de los actores) y la NUM001 (propiedad de los codemandados que constan), con respecto a la controversia en punto al lindero Oeste, con la finca 4891, sin perjuicio de subrayar las características que figuran en las escrituras correspondientes (delimitadoras de ambas fincas), en donde aparece como lindero Oeste, la existencia de esa senda o camino público del Matadero Municipal, literalmente, se desprende del informe del perito "más bien de lo que se trata, es una línea divisoria deescasa dimensión, el cual, señala el trazado en que debería quedar el camino, entre 2 ó 2,5 metros, sin salida recta", por lo cual, se concluye, no procede esta acción de deslinde, por cuanto que no existe ese camino, sendero o vía entre las fincas controvertidas, sino, como se dice, una simple línea divisoria; razonándose igualmente, que, en definitiva, con esta acción de deslinde y las pretensiones de su demanda, lo que en realidad se viene a ejercitar, es una acción reivindicatoria, con la correspondiente petición de servidumbre de paso para acceder al camino en cuestión del repetido lindero Oeste, bajo la pretensión de que ese camino ha quedado desdibujado en la práctica e invadido por las fincas que lo circundan -se agrega por la Sala en citado fundamento jurídico segundo-, frente a cuya decisión se interpone el presente recurso de casación por los actores, subrayando la Sala, que en lo relativo a la recurrente doña Nuria , se declaró caducado su recurso -por Auto de esta Sala de 21 de junio de 1993-; procediendo la Sala a examinar los motivos que estructuran el escrito de formalización.

En el primer motivo del recurso, se denuncia al amparo del antiguo núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el error en la apreciación de la prueba; y todo ello, derivado de los documentos aportados en la demanda y en período de prueba, esto es, en concreto, la certificación del Registro de la Propiedad de Arévalo, de fecha 24 de julio de 1990 (que obra en Autos), sobre las fincas regístrales NUM000 (propiedad de los actores), NUM001 (propiedad del codemandado don Jose María ) y la NUM004 (propiedad de los hermanos Arturo ), en cuyas descripciones que tienen su origen en sus inscripciones primeras desde el año 1882, hace 109 años, se determina: que la finca NUM000 , propiedad de los actores, linda con su frente o aire Oeste, con camino o salida del Matadero al Puente de Valladolid; que la finca NUM001 , propiedad de don Jose María , linda con la anterior por su aire Sur, dice literalmente, que linda por su frente Oeste con el camino de salida del Matadero al Puente de Valladolid; que la finca NUM004 , propiedad de los hermanos Arturo , situada al aire Oeste de los anteriores, dice que linda, por su aire Este con sendero al Matadero; por lo tanto, las fincas propiedad de los actores, como del primer codemandado, lindan a su aire Oeste con el citado camino, así como, la finca colindante por esa orientación, linda naturalmente, al Este por la misma senda o camino; por lo cual, ante tal categórica afirmación, no es posible entender -como se hace en la Sentencia apelada, en su fundamento jurídico segundo-, que lo que existe en la colindancia entre las controvertidas fincas - NUM000 y NUM004 - es una simple línea divisoria de escasa dimensión, por lo cual, procede pues - según razona la Sala- desestimar la pretensión del ejercicio de la acción de deslinde, por cuanto que no existe ninguna posibilidad de apreciar tal camino o sendero, entre las citadas fincas, lo cual -añade el motivo, es un error, pues supone convertir por este procedimiento, el camino o sendero reiterado, en la línea divisoria de los predios, delimitando los mismos como tales fincas colindantes, sin entidad alguna, para configurar tal acceso a efectos- de poder transitarlo, por lo cual, en definitiva, se viene a convertir el camino indicado, en esa línea divisoria de predios, y, por ende, en definitiva, un camino que es una superficie de anchura variable, destinada al paso, queda convertido en línea de división; todo ello, además, confirmado por los testimonios que constan en Autos, así como, el propio contenido de la prueba de confesión. En el segundo motivo se denuncia, al amparo del extinto núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción en que ha incurrido la Sentencia, del art. 384 del Código civil , al determinar el mismo, que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes; y que derivado del error denunciado en el motivo anterior, procede pues, viabilizar el derecho ejercitado por la presente demanda, amparado en citado art. 384; reiterando, pues, que no es correcto entender que la separación entre ambos fundos es una simple línea divisoria, sino que, la realidad acreditada en Autos, es la existencia de ese camino o senda, con independencia de que haya desaparecido en la actualidad dicho camino, por lo que es evidente la procedencia del ejercicio de esta acción, sin que sea admisible la argumentación esgrimida por la Sentencia de que se ha pretendido por esta vía el ejercicio de una acción reivindicatoria o de constitución de servidumbre, rebasando el límite de la propia acción de deslinde. En el tercer motivo, se denuncia con igual abrigo procesal, la infracción de los arts. 385, 386 y 387 del Código Civil , en cuanto que, en relación con lo expuesto al final del motivo presente, no puede haber el exceso del ámbito de la acción de deslinde, ya que, pretendiendo esta parte la fijación sobre la realidad del camino o sendero que servía y ha de servir para la separación de los predios situados a ambos lados del mismo, estamos dentro de dicho ámbito, sin que tales actuaciones puedan considerarse como una acción reivindicatoria, ni afectantes a la propiedad ni derechos reales: todo ello, además, avalado -tal y como se desprende-, por el informe pericial emitido en Autos (a los ff. 429 y 11.). En el cuarto motivo, se denuncia la aplicación indebida del art. 348 del Código Civil , al establecer la Sentencia impugnada que al amparo de una pretendida acción de deslinde, la actora ejercita una acción reivindicatoria; que es evidente esta indebida aplicación, pues, ni en la demanda, ni en caso alguno se ha ejercitado tal acción, sino, como se dice, no se reclama ninguna parte de terreno a ningún colindante, habiéndose pretendido que se evitase la indeterminación y confusión de linderos, por la desaparición del camino o sendero que servía de límite entre las fincas afectadas, y, para cuya delimitación es preciso deslindar las fincas. En el quinto motivo, se denuncia la aplicación indebida del art. 564 del Código Civil ; mantiene la Sentencia impugnada, que al amparo de la pretendida acción de deslinde, se quiere por los actores la constitución "ex novo" de una servidumbre de paso, olvidando que tal pretensión es radicalmente imposible, en virtud de lo dispuesto en el art. 564, que exige para dicha servidumbre, que lafinca en cuestión no tenga salida a camino público, y que es evidente, que la finca de los actores limita por el Oeste o su frente, con camino que del Matadero va al Puente de Valladolid, y, consecuentemente, existe tal salida, por lo tanto, es correcta su petición de paso a través de dicho camino. En el sexto motivo se denuncia la infracción del art. 523 del Código Civil , en cuanto a la imposición de costas, contenida en la Sentencia recurrida y, habida cuenta las incidencias acontecidas al haberse apartado de la acción inicialmente entablada contra don Juan Ignacio y don Diego (propietarios de la finca registral NUM001 ), al haber sido posteriormente adquirida por su hermano don Jose María , y frente al cual, después se dirige también la demanda en cuestión.

La Sala, antes de dar respuesta a los citados motivos, expone como antecedentes acreditados o no cuestionados en Autos de que ha de partirse, para la resolución del recurso, los siguientes:

1. ) que fruto de una segregación de la finca matriz - NUM002 -, se inscribió en el Registro de la Propiedad la finca núm. NUM000 a nombre de los actores, y posteriormente, en virtud de declaración de herederos, a consecuencia del fallecimiento de la esposa del primero a favor del esposo y de sus hijos don Mariano y doña Nuria ; finca constituida por una nave y terreno sito en el término municipal de Arévalo, y dividiéndose materialmente el proindiviso de aquella finca matriz, correspondiéndole la otra parte al hermano del actor, don Lorenzo , la finca segregada (núm. NUM001 ), la que a través de sucesivas transmisiones fue enajenada al codemandado don Jose María y a su esposa; quedando desde aquella división de la finca matriz, perfectamente deslindadas ambas con la separación correspondiente, a través de una pared o muro, que hace inconfundible, sin atisbo de duda y confusión, el lindero de ambas propiedades; 2.°) por parte del actor, se solicitó del Ayuntamiento de Arévalo también codemandado en este pleito, una servidumbre de paso por el camino público del Matadero Municipal, siéndole concedida y posteriormente, por ciertas obras del Ayuntamiento, se interpuso un "interdicto» de recobrar la posesión, resuelto en parte favorable al demandante, y desestimándolo en cuanto a la existencia de una servidumbre de paso sobre tal camino, por cuanto es un camino de índole pública, en virtud de lo dispuesto en el art. 344 del Código Civil ; a consecuencia de cuyo resultado, una de las peticiones que se ejercita en esta demanda, es, la declaración de esa servidumbre de paso, a través del citado camino o senda del Matadero municipal; 3.°) la citada finca de los actores, colinda por su lindero Oeste, con la de los codemandados hermanos Arturo Bruno Daniel , núm. NUM005 del Registro, figurando en los límites, según las escrituras de constitución de las mismas como sigue, en cuanto a la núm. NUM000 de los actores, por su frente o aire Oeste, con camino de salida del Matadero al Puente de Valladolid, al igual que le ocurre con la otra, la núm. NUM001 , anteriormente objeto de segregación, con la misma descripción; en cuanto a la finca núm. NUM004 propiedad de los hermanos Arturo Daniel Bruno , situada al aire Oeste de las anteriores, se hace constar en aquel título que linda por su aire Este, con sendero al Matadero; quiere decirse pues, que la separación entre la finca de los actores y la de los codemandados estaba constituida, o bien, por el llamado camino de salida del Matadero -según la descripción en el título de los actores-, o bien, por el sendero al Matadero, según la de los codemandados; asimismo se hace constar que las respectivas fincas NUM000 , NUM001 y NUM004 , tienen como enumeración catastral, respectivamente, los números 31,30 y 32; según la misma prueba de reconocimiento judicial practicada en 17 de octubre de 1990, así como, el informe pericial correspondiente que la propia Sala sentenciadora refiere en su fundamento jurídico segundo (que, literalmente, dice, que el lindero de las fincas controvertidas, lo constituye una línea divisoria de escasa dimensión, aludiéndose, pues, a dicho informe pericial, y al que, asimismo, se refiere el fundamento jurídico cuarto I) de la primera sentencia), o sea, el informe pericial emitido por el Perito Topógrafo Sr. Luis Andrés (al f. 429), consta que dicho lindero Oeste debe comprender "una porción de terreno o camino de 2 ó 2,5 metros de anchura, en una línea recta medida desde las paredes del cerramiento de las fincas NUM001 y la esquina del Matadero, debiendo ser la longitud de 59 metros", que asimismo, en la actualidad, por la propia manifestación de la Sentencia recurrida, dicho camino o senda ha desaparecido, "y cuya realidad física no se constata en Autos", según al final de repetido fundamento jurídico segundo.

Con tales antecedentes, la respuesta cabal a los motivos citados es la siguiente: con respecto al primer motivo, que en efecto el mismo ha de prosperar, no sólo por el contenido de los respectivos títulos a que se contraen las susodichas fincas NUM000 y NUM004 , que son las que suscitan la contienda, sino, incluso, por la propia descripción que de ese contenido hace la Sala en su fundamento jurídico segundo, en donde, se alude a la existencia, en el lindero al aire Oeste, bien del camino de salida del Matadero al Puente de Valladolid, en la descripción de la finca NUM000 , o bien, del sendero al Matadero, en la descripción de la finca NUM004 ; que, asimismo, por la referencia que se ha hecho constar al informe del perito, y recoge la propia Sala en su fundamento jurídico segundo, respecto a las dimensiones de tal sendero o camino no es, según tales títulos, una simple línea divisoria; en los motivos segundo, tercero y cuarto, como corolario de lo anterior, el recurrente pretende la tutela jurídica adecuada, para que se viabilice el ejercicio de la acción de deslinde correspondiente, lo cual, debe ser objeto asimismo, de estimación ya que, en efecto, ese derecho a deslindar corresponde a todo propietario, según citado art. 384 del Código Civil -motivo segundo-, y su materialización habrá de acomodarse a lo previsto en los arts. 385 y ss. -motivo tercero-, sin que, por ello, quepa, como hace la Sala, entender que en esta acción de deslinde se embeba o incluya una acciónreivindicatoria, por cuanto nada se reclama por los actores sobre el terreno discutido, ni tampoco la constitución de una servidumbre de paso -motivo cuarto- y con independencia de la posible conexión de esta materia con la que se cierne en torno al motivo siguiente el quinto, el cual, sin embargo, no puede acogerse porque, de la declaración judicial de que proceda esa acción de deslinde para determinar la realidad de ese camino o senda hoy desaparecido, que consta en los respectivos títulos, no puede derivar sin más, en el derecho a transitar por el mismo, en los términos especificados en el petitum de la demanda, ya que, ello supone dirimir sobre la existencia de una posibilidad de paso, a favor de los actores, lo cual, ni deriva sin más del deslinde que se declara, ni es una consecuencia obligada, que pueda obtenerse de la misma descripción literal de los respectivos límites al aire Oeste de las fincas controvertidas; y todo ello, obvio es, al margen de que, siendo la eventual configuración fáctica de ese lindero en su material ejecución a resultas del deslinde que se practique, determinante en su caso, a ese camino o acceso público, quepan desmontar con la acción específica, de futuro, los obstáculos derivados de la incompatibilidad de ese derecho de acceso, a favor de una persona en particular, con la propia naturaleza pública del camino en cuestión, por lo cual, el motivo ha de rehusarse; en cuanto al sexto motivo, en torno a la imposición de costas ya fijada en la primera Sentencia, tampoco son atendibles las razones del motivo, por lo que han de prevalecer las que reflejó aquélla en su fundamento jurídico decimosegundo y que, en su día se expusieron en el Auto de 9 de julio de 1991 de citado órgano.

De consiguiente con lo argumentado, y a la vista de la acogida de citados motivos, es de pertinencia actuar conforme a lo dispuesto en el art., 1.715, 3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejando sin efecto la Sentencia recurrida y confirmando en lo atinente o en parte la de primera instancia, si bien con las siguientes puntualizaciones: 1.°) Que de conformidad con los términos o alcance de la acción de deslinde como un derecho de todo propietario incardinado en el art. 384 del Código Civil , el objeto y alcance del mismo en el presente caso, se circunscribirá a esclarecer o "delimitar", en exclusiva, ese lindero Oeste de la finca de los actores, que es sobre el que confluye el litigio y, obvio es, sobre el que sólo está legitimado para ejercitar el derecho de deslinde que ejercita. 2.° Que, por lo constatado, y al no estar ese lindero, en la actualidad, sobre el terreno debidamente configurado, o "perfectamente definido" (en expresión de la Sentencia de 17 de febrero de 1992 de esta Sala), puesto que colinda, según los títulos, con esa senda o camino propiedad del Ayuntamiento de Arévalo, también demandado, o bien, según la constancia fáctica de la Sentencia recurrida, al haber desaparecido citado camino por la invasión ocurrida y representar hoy en día una simple línea divisoria, la colindancia deviene, naturalmente, entonces, con la finca núm. NUM004 propiedad del resto de los codemandados, la ejecución de susodicho deslinde habrá de hacerse a tenor de los citados arts. 385 y ss del Código Civil , si bien con la presencia e intervención, para una u otra circunstancia, de los citados ambos propietarios condenados como tales codemandados en la Sentencia del Juzgado (en término análogos entre otra, Sentencia 30 de septiembre de 1992) que, como se anticipó, se confirma en parte con los demás efectos derivados, en cuanto a costas que no se imponen en ninguna de las instancias ni en las de este recurso, salvo las referidas en el rehuse del sexto motivo del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Gabriel y don Mariano y doña Estefanía y doña Nuria , contra la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Avila en fecha 12 de abril de 1991 , casamos y anulamos dicha Sentencia, confirmando en parte la del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, dictada en fecha 21 de diciembre de 1990 , declarando: 1.°) El derecho de los actores don Gabriel y doña Estefanía , don Mariano y doña Nuria , a que sea deslindada su propiedad por su lindero al aire Oeste. 2.°) Que dicho deslinde debe hacerse según los títulos de propiedad de los actores y demandados o, en su caso, por la que resultara de la posesión en que estuvieran los colindantes en lo que afecta al deslinde pretendido. 3.°) El derecho de los actores a que, una vez practicado el deslinde se proceda al amojonamiento, señalización y concreta delimitación del lindero, al aire Oeste aludido, colocándose los mojones o hitos que fueren precisos para tal delimitación. Debiendo condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a respetar el deslinde y amojonamiento en la forma indicada, con expresa condena en costas a la actora de las ocasionadas a los demandados don Jose María y doña Rebeca , sin imposición de costas a ninguna de las instancias ni de la de este recurso.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. - Luis Martínez Calcerrada Gómez. - Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Luis MartínezCalcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. -Bazaco Barca.- Rubricado.