STS, 31 de Enero de 1994

PonenteJESUS MARINA MARTINEZ PARDO
ECLIES:TS:1994:14889
Fecha de Resolución31 de Enero de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 33.-Sentencia de 31 de enero de 1994

PONENTE: Excmo. Sr don Jesús Marina Martínez Pardo.

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Nulidad de contrato de compraventa. Congruencia. Buena fe. Cuestiones nuevas.

NORMAS APLICADAS: Arts. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 348,397, 399,657,661,1.051,1.068,1.069,1.445 y 1.450 del Código Civil .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 14 de mayo de 1960, 6 de abril de 1961,7 de marzo de 1985,14 de abril de 1986,8 de mayo de 1989 y 5 de noviembre de 1992.

DOCTRINA: En el caso de Autos, solicitada la nulidad total de la compraventa y la desestimación total de la demanda, cabe dentro de la congruencia estimar la validez del contrato como simplemente generador de obligaciones y declararlo incluso así frente a doña Amanda (ajena al contrato), pues todos tienen interés en la decisión, máxime cuando además de la validez del vínculo subyacen cuestiones como buena o mala fe de la actuación de las partes que trascienden a la liquidación de una situación posesoria por parte de Tos compradores respecto de los bienes de la comunidad hereditaria de la que forma parte doña Amanda y cuyos bienes han alterado su valor tras el contrato anulado. La buena o mala fe de los litigantes a los efectos de condena en costas es materia de la competencia exclusiva de la Sala de Instancia como reiteradamente sostiene este Tribunal (una de las últimas veces en las Sentencias de 22 de octubre de 1992 y 22 de julio de 1992), y no es susceptible de control en casación sin perjuicio de que en este caso deba alterarse el pronunciamiento como consecuencia de la estimación parcial de la demanda.

El motivo cuarto (tercero de los admitidos) debe ser desestimado porque en él, contrariando los principios de preclusión, contradicción y derecho de defensa, se plantean cuestiones absolutamente nuevas como son las alegaciones de infracción de los arts. 363 y 364 del Código Civil , de los que no hizo cita la demanda ni aplicación el juzgador. SÍ que se alegó la accesión invertida fundada en la construcción de buena fe parcialmente en suelo ajeno, entendiendo como suelo parcialmente ajeno el correspondiente a las cuotas ideales y no determinadas de participación en la herencia común, que naturalmente dio lugar a la desestimación de la pretensión de tan singular figura de accesión, sobre la cual no se ha formulado motivo alguno de recurso.

En la villa de Madrid, a treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Palma como consecuencia de Autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Mahón, sobre nulidad de contrato de compraventa; cuyo recurso fue interpuesto por don Juan Francisco y doña Alejandra , representados por la Procuradora doña María del Pilar Reina Sagrado y asistidos por el Letrado don Ramón López Vilas; y por don Alvaro y don Juan Luis , representados por el Procurador don Miguel Ángel Heredero Suero y asistidos por el Letrado don Juan Vallet de Goytisolo; siendo parte recurrida doña Amanda , representada por el Procurador don Luis Suárez Migoyo y asistida por el Letrado don Miguel Coll Carreras.Antecedentes de hecho

Primero

1.° La Procuradora doña María Dolores Pérez Genovard, en nombre y representación de doña Amanda , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Mahón contra don Alvaro , don Juan Luis , don Juan Francisco y doña Alejandra , sobre nulidad de contrato de compraventa, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que su representada y los hermanos Sres. Amanda Alvaro Juan Luis son herederos de don Mariano en virtud de testamento ológrafo; que los citados demandados otorgaron a su favor escritura pública sobre una de las fincas, que se describe, la cual fue declarada nula por Sentencia firme. Alegó a continuación los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia con los siguientes pronunciamientos: Primero. Declarando que es nula con todas sus consecuencias la compraventa de la finca y de la concesión administrativa a que se refieren los hechos primero y tercero articulada mediante escritura pública autorizada el 12 de febrero de 1986 por el Notario de Mahón don Ramón Clavell Borras, en la que participaron don Alvaro y don Juan Luis , como vendedores, y don Juan Francisco y doña Alejandra , como compradores. Segundo. Decretar la restitución de las citadas fincas y la titularidad concesional a la herencia yacente de don Mariano , con desapoderamiento de sus actuales tenedores, dichos don Juan Francisco y doña Alejandra . Tercero. Condenar a los demandados a realizar, de grado o por fuerza, con expedición de los mandamientos judiciales adecuados, cuanto fuere necesario para la ejecución de los pronunciamientos anteriores, así como a pagar, solidariamente, las costas del juicio".

  1. La Procuradora doña Ana María Hernández Soler, en nombre y representación de don Juan Francisco y doña Alejandra , contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y Fundamentos de Derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia "desestimando por completo la demanda y absolviendo de la misma libremente a mis representados dada la condición de adquirientes de buena fe y la relevante posición que como titulares de los bienes les otorga la Ley, con imposición al demandante de todas las costas causadas por su evidente temeridad y desproporcionalidad de la acción ejercitada". Formulada asimismo reconvención en base a los hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado "se sirva estimar la misma y condenar a que se me otorgue la plena titularidad registral y del bien inmueble objeto de la Litis, previo abono de la compensación correspondiente a la citada señora que se fijará oportunamente en ejecución de Sentencia, todo ello de forma subsidiaria en el supuesto de que fuésemos condenados en la demanda principal".

  2. La misma Procuradora, en nombre de don Alvaro y don Juan Luis , contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y Fundamentos de Derecho que estimó oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda absolviendo a mis principales y con imposición de las costas a la actora". Formulada asimismo reconvención en base a los hechos y 33 Fundamentos de Derecho que no se reproducen en aras de la brevedad, terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que se declare: 1.° Que la demandada en reconvención doña Amanda fue instituida en el testamento de su padre en la legítima estricta, al igual que sus dos hermanos don Alvaro y don Juan Luis , mis principales. 2.° Que mis principales don Alvaro y don Juan Luis son además herederos de los dos tercios de mejora y libre disposición, además de la legítima que como herederos forzosos les corresponden. 3º. Que los bienes adjudicados por el causante a doña Amanda son suficientes para cubrir su legítima consistente en una novena parte del caudal relicto. 4.° En consecuencia todos los demás bienes de la herencia pertenecen exclusivamente a mis principales don Alvaro y don Juan Luis ; se condene a doña Amanda a estar y pasar por las anteriores declaraciones y las consecuencias que de ello ser deriven. 5.° Se condene a doña Amanda al pago de las costas del presente juicio".

  3. La Procuradora doña María Dolores Pérez Genovard, en nombre de doña Amanda , contestó en sendos escritos las reconvenciones formuladas por los demandados en base a los hechos y Fundamentos de Derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado su desestimación y la condena en costas a los reconvinientes.

  4. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los Autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. La Juez de Primera Instancia de Mahón dictó Sentencia con fecha 24 de octubre de 1989 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez Genovard, en representación de doña Amanda , contra don Alvaro , don Juan Luis , don Juan Francisco y doña Alejandra , declaro nulo el contrato público de compraventa celebrado entre los codemandados sobre la finca denominada " DIRECCION000 ", en el paraje de DIRECCION001 , término municipal de Mahón, condenando a los mismos que reintegren dicha finca al patrimonio de los bienes que componen la herencia yacente de don Mariano , haciendo decaer las pretensiones reconvencionales de los demandados, y condenándoles asimismo al pago solidario de las costas causadas en este pleito".Segundo: Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de las partes demandadas, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia con fecha 26 de febrero de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: 1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Ana María Hernández Soler en nombre y representación de don Alvaro y don Juan Luis , y se estima en parte el formulado por la expresada Procurador en nombre y representación de don Juan Francisco y doña Alejandra , contra la Sentencia de fecha 24 de octubre 1989 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mahón, en los Autos de juicio declarativo de menor cuantía de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución en el único extremo relativo a la cuantía litigiosa que se fija en la suma expresada en el décimo Fundamento de Derecho de la presente resolución. 2) Se confirman los demás pronunciamientos de la resolución impugnada. 3) Se imponen a los demandados don Alvaro y don Juan Luis las costas causadas en esta alzada".

Tercero

1.° La Procuradora doña María del Pilar Reina Sagrado, en nombre y representación de don Juan Francisco y doña Alejandra , interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 1991 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , con apoyo en los siguientes motivos, Motivos del Recurso:

Motivo primero: Al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Motivo segundo: Al amparo del núm. 5.° se alega violación del art. 34 de la Ley Hipotecaria.

Motivo tercero: Con la misma base se denuncia infracción de los arts. 6.3, 1.445 y 1.450 del Código Civil .

Motivo cuarto: Bajo el mismo ordinal se alega violación de los arts. 363 y 364 del Código Civil .

  1. El Procurador don Miguel Ángel Heredero Suero, en nombre de don Alvaro y don Juan Luis , interpuso asimismo recurso de casación contra la anterior resolución con apoyo en los siguientes motivos, Motivos del Recurso:

    Motivo primero: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 se denuncia infracción de los arts. 6.3, 657, 661 y 1.069 del Código Civil .

    Motivo segundo: Al amparo del núm. 4.° se alega error en la apreciación de las pruebas.

  2. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 13 de enero de 1994, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Jesús Marina Martínez Pardo.

    Fundamentos de Derecho

Primero

Para resolver el presente recurso conviene recordar que los hermanos don Alvaro y don Juan Luis eran hijos de don Mariano , que falleció con testamento ológrafo de 20 de febrero de 1978 y otro de rango complementario o codicilo otorgado el 6 de diciembre siguiente. Para caso de premoriencia de su esposa, que se produjo, designó herederos en cuanto a su legítima estricta a los tres hijos de su matrimonio, Amanda , Alvaro e Juan Luis , con sustitución vulgar a favor de sus descendientes. Distribuyó bienes en forma de legados entre todos los hijos y atribuyó los tercios de disposición y mejora a los hijos Juan Luis y Alvaro .

Nada dijo de la finca " DIRECCION000 ", que da origen a este recurso ni de otras dos ajenas al mismo. Los dos varones iniciaron a su instancia juicio de testamentaría del que se apartaron voluntariamente tras entender que el propio testamento contenía la partición, que hacía innecesario el juicio universal ya que en su sentir la hermana Amanda , con lo recibido en vida del padre y los legados, cubría la legítima estricta que le dejó el padre y, en consecuencia, las fincas no distribuidas por el padre testador formaban parte del tercio de mejora y libre disposición y, por ello, les pertenecían.

En una Notaría de Mahón, el 8 de mayo de 1984 autorizó el Notario la escritura de partición de bienes en la que se adjudicaron a los hermanos varones las fincas no incluidas expresamente en el testamento y codicilo. Inscritas las fincas a su favor el 14 de junio de 1984, ya como titulares regístrales vendieron a losesposos Juan Francisco - Alejandra la finca " DIRECCION000 " en documento privado firmado con fecha 22 de noviembre de 1984, pero entre esta fecha y la de elevación a escritura pública del documento privado el 12 de febrero de 1986, doña Amanda presentó demanda de juicio declarativo instando la nulidad de la partición de 8 de mayo de 1984 así como la cancelación de los asientos regístrales, anotando la demanda con la anotación letra A, que estaba en vigor cuando los hermanos inscribieron a su favor la finca " DIRECCION000 » en el Registro.

En el documento privado de 22 de noviembre de 1984 don Juan Luis y don Alvaro , en su calidad de vendedores, hicieron constar en la cláusula 5.ª que "la finca se transmite libre de arrendatarios, cargas y gravámenes a excepción de una afección por demanda presentada por la hermana de los vendedores, por lo que éstos se obligan a ofrecer las garantías necesarias para el buen fin de la presente operación, así como a aportar y facilitar los documentos necesarios que acrediten que la finca se halla libre de cargas y gravámenes".

El 12 de febrero de 1986 don Alvaro y don Juan Luis además de elevar a escritura pública la compraventa firmaron con los esposos Juan Francisco - Alejandra un documento privado en el que se hacía referencia al público de esa misma fecha y se contenía entre otras una cláusula, la núm. 2, en la que se decía "que la casa se halla libre de cargas y gravámenes», si bien respecto a la casa se halla afecta a una demanda presentada por la hermana de los vendedores. Otra cláusula, la tercera, en la que "los vendedores Sres. Juan Luis Amanda Alvaro se obligan, por una parte y en el improbable caso que la demanda interpuesta prosperase, a indemnizar a los compradores en la cuantía necesaria, que se extenderá incluso a las obras y reformas realizadas por los compradores...".

La Audiencia de Palma dictó Sentencia en grado de apelación el 31 de mayo de 1986 estimando en parte la demanda, declaró nula la escritura de partición sólo en cuanto en ella se adjudicaron a los hermanos don Juan Luis y don Alvaro los bienes inmuebles no mencionados por el causante en el testamento y codicilo, que deberán ser objeto de una partición complementaria, y declaró también la nulidad de los asientos regístrales surgidos tras la partición.

La Sentencia de la Audiencia fue consentida por los dos hermanos demandados y recurrida en casación por doña Amanda el Tribunal Supremo declaró el 15 de febrero de 1988 no haber lugar a la casación. Así pues, la finca " DIRECCION000 " y las otras dos forman parte del caudal común partible y no partido.

Segundo

Con estos antecedentes doña Amanda interpuso el presente pleito cuya demanda contiene la súplica de que se declare nula la compraventa de la finca " DIRECCION000 ", que se restituya a la herencia y que se condene a los demandados a pasar por los anteriores pronunciamientos. Los esposos compradores según los documentos que se impugnan pidieron al contestar la demanda la desestimación y su libre absolución dada "su condición de adquirientes de buena fe y relevante posición que les confiere la ley".

Los hermanos Juan Luis Amanda Alvaro también instaron al contestar la desestimación total de la demanda, y en la reconvención que puesto que Amanda ya había recibido bienes suficientes para pago de su legítima estricta y a los reconvinientes les dejó el causante los tercios de mejora y libre disposición, que se declarara que a ella nada le correspondía de los demás bienes de la herencia.

La Audiencia de Palma confirmó la Sentencia dictada por el Juzgado de Mahón que declaró nula la compraventa de la finca " DIRECCION000 " y desestimó ambas demandas reconvencionales. Con valor procesal fijó la cuantía del pleito en 39.600.000 pesetas atendiendo la petición de los demandados, y no la de 2.500.000 que se señalaba en la demanda.

Tercero

Contra la Sentencia han interpuesto recurso de casación tanto los compradores como los vendedores de la finca " DIRECCION000 ". Los recursos tienen de común que dedican sendos motivos a defender la buena fe con que todos, dicen, han actuado en la contratación, y a sostener la validez de la compraventa al menos en su aspecto simplemente obligacional. Los compradores añaden un tercer motivo en el que denuncian la infracción de los arts. 363 y 364 del Código Civil .

En el acto de la vista renunciaron a un cuarto motivo (el 2.° del escrito de formalización) en el que sostenían su condición de terceros adquirientes de buena fe protegidos por el art. 34 de la Ley Hipotecaria , sin duda porque su acceso al Registro, indispensable para obtener la protección de la fe pública registral (una vez que haya inscrito su derecho, dice el art. 34), tuvo lugar tras la anotación de demanda, por lo que la inscripción de dominio estaba subordinada al resultado del proceso en el que por Sentencia de esteTribunal se canceló, y la cancelación tuvo lugar en virtud de causas que constaban en el Registro.

Cuarto

Los hermanos Juan Luis Amanda Alvaro formulan en casación un primer motivo en el que, por el cauce del núm. 5.° del art. 1.692, denuncian la aplicación indebida del art. 6.3, en relación con los arts. 657, 661 y 1.069, del Código Civil .

La tesis sostenida en resumen se puede expresar así: que un acto no reúna todos los requisitos de validez no debe siempre generar la nulidad, puesto que el principio favor negotii permite acudir a las figuras de la convalidación o convalecencia; que tal convalidación es la que debe aplicarse a un contrato cuya validez como contrato obligacional permiten sin duda los arts. 1.445 y 1.450 del Código Civil , y es lo razonable cuando a los vendedores les corresponden ocho novenas partes del conjunto de bienes comunes y es muy probable que a uno de ellos, o a los dos, se les adjudique la finca litigiosa, con lo que se produciría la convalidación. Y en apoyo de su tesis analizan las Sentencias de 5 de julio de 1958, 27 de mayo de 1984 y 26 de mayo de 1986, destacando que de ellas se puede obtener la conclusión de que la venta de una cosa común por quien no cuenta con la voluntad de todos los comuneros puede entenderse como venta condicional subordinada a que la cosa vendida le sea adjudicada en las operaciones divisorias.

A continuación mantienen la tesis de que la comunidad hereditaria más que comunidad germánica es un supuesto de titularidad transitoriamente indeterminada y que los herederos suceden por el hecho sólo de la muerte del causante, gozan de la actio familiae erciscundae, y que la participación les confiere la propiedad exclusiva de los bienes que les hayan sido adjudicados. Razonan también que un comunero puede transmitir en estado de indivisión los derechos que les correspondan y, aun condicionadamente, los demás sobre la cosa para el caso de que se le adjudique.

El motivo, por su argumentación, no puede producir la consecuencia de la casación total de la Sentencia y reconocimiento de la validez de la compraventa. La DIRECCION000 » forma parte del caudal relicto en virtud de Sentencia firme del Tribunal Supremo, pertenece a todos los coherederos, y, por ello, fue nula la partición que atribuía la finca a los hermanos recurrentes. Como bien común derivado de la herencia paterna ha de ser objeto de división en los términos fijados por el causante, cuyo resultado es que en las cosas comunes no partidas les corresponden 8/9 a los recurrentes como consecuencia de sumar a los dos tercios de libre disposición y mejora la parte correspondiente a su legítima estricta. Pero tan gran participación, por razonables que sean las esperanzas de que en la división se les adjudique la finca " DIRECCION000 " a uno o a los dos hermanos, no permite conculcar lo dispuesto en la Ley respecto a las cosas comunes, para cuya enajenación debe concurrir el consentimiento de todos los titulares del dominio, pues así se desprende de los arts. 348, 397, 399 y concordantes, del Código Civil ; y por ser una comunidad hereditaria hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los modos admitidos en derecho (art.

1.051 y siguientes) no adquieren los herederos la propiedad exclusiva (art. 1.068), según dispone la reiterada Jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 de mayo de 1960, 6 de junio de 1961, 20 de enero de 1958, 1 de abril de 1953, 7 de marzo de 1985, 14 de abril de 1986, 8 de mayo de 1989, 14 de septiembre de 1958, 21 de julio de 1986, 7 de junio de 1958, 5 de junio de 1992, etc.).

Esto sentado es evidente que el contrato de compraventa que se impugna en este proceso no puede servir de título que, unido a la tradición (art. 609), genere el dominio a favor de los Sres. Juan Francisco Alejandra , y por ello se cancelaron las inscripciones regístrales.

Las Sentencias que analiza el motivo permiten sostener que los contratos, en cuanto fuente de obligaciones (art. 1.089), aun sin valor traslativo suficiente para generar la propiedad pueden vincular a las partes obligacionalmente, y ello es lo que cabe admitir en el caso de Autos entre los Sres. Juan Francisco Alejandra y los hermanos Juan Luis Amanda Alvaro . Que esto es así lo revela la misma cautela tomada por éstos al contratar con aquéllos, a los que repetidamente les resaltan la existencia de un proceso y una Sentencia y, sobre todo, contraen el compromiso de indemnizarles en caso de no poder cumplir lo pactado como consecuencia del resultado de la división.

En el caso de Autos, solicitada la nulidad total de la compraventa y la desestimación total de la demanda, cabe dentro de la congruencia estimar la validez del contrato como simplemente generador de obligaciones y declararlo así incluso frente a doña Amanda (ajena al contrato), pues todos tienen interés en la decisión máxime cuando además de la validez del vínculo subyacen cuestiones como buena o mala fe de la actuación de las partes que transcienden a la liquidación de una situación posesoria por parte de los compradores respecto de los bienes de la comunidad hereditaria de la que forma parte doña Amanda y cuyos bienes han alterado su valor tras el contrato anulado.

Quinto

El motivo segundo se plantea literalmente como "error de hecho demostrado por documentos que obran en Autos, padecido en la apreciación de mala fe y temeridad en don Alvaro y don Juan Luis ".Dando por supuesto que el motivo se plantea al amparo del núm. 4.°, antes de analizarlo conviene precisar:

  1. Los recursos de casación se formulan contra la parte dispositiva de las Sentencias y en la recurrida no consta pronunciamiento alguno declarando que los Sres. Juan Luis Amanda Alvaro actuaron de mala fe;

  2. Ni en la contestación a la demanda ni en el suplico de la reconvención del recurrente se sostiene petición alguna tendente a que se pronuncie el juzgador sobre la buena o mala fe, por lo que se puede concluir que la frase del Juzgado de Primera Instancia "vistas la temeridad y mala fe de los demandados reconvinientes es de rigor sea a cargo de todos ellos" el pago de las costas, no tenía más alcance que el de resolver sobre las costas. Y si hubiera aplicado, como era obligación del Juzgado, el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse desestimado todas las peticiones del hoy recurrente la condena a su pago hubiera sido la misma pues rige el principio del vencimiento;

  3. La buena o mala fe de los litigantes a los efectos de condena en costas es materia de la competencia exclusiva de la Sala de instancia como reiteradamente sostiene este Tribunal (una de las últimas veces en las Sentencias de 22 de octubre de 1992 y 22 de julio de 1993), y no es susceptible de control en casación sin perjuicio de que en este caso deba alterarse el pronunciamiento como consecuencia de la estimación parcial de la demanda.

Por todo ello procede desestimar el motivo, sin entrar a valorar las conductas de los recurrentes en su condición de contratantes que parece ser el trasfondo de este motivo pensando en las consecuencias posteriores a este litigio dados los compromisos contraídos por los recurrentes como vendedores (cláusulas 2 y 3 de los documentos arriba transcritas) y el suplico en el que, entre otras peticiones rigurosamente extraprocesales, introduce la de que "se declare que la actitud de ambos, don Alvaro y don Juan Luis , no ha sido temeraria ni de mala fe sino de buena fe, aunque haya resultado equivocada por las razones expuestas", petición a la que naturalmente no hay que dar respuesta precisamente en aras de los principios de congruencia, preclusión, así como de respecto al derecho de defensa de la contraparte.

Sexto

El motivo tercero, por el cauce del núm. 5.° del art. 1.692, sostiene que hubo infracción de los arts. 1.445 y 1.450 del Código Civil en relación con el 6.3 .

El motivo debe prosperar. Ya se ha dicho que cabe el contrato simplemente productor de obligaciones, que cabe el contrato de venta de cosa ajena y que tanto compradores como vendedores hacen públicas protestas de estar a lo pactado. No es posible, en consecuencia, declarar su nulidad absoluta.

El óbice que pudiera surgir respecto al interés que la cuestión pueda tener para la parte actora, puesto que para ella lo que no cabe duda es que se ha de devolver la finca a la herencia que queda por partir, se puede afirmar que pedida la nulidad absoluta al acordarla relativa o sólo nula para producir con la tradición la transmisión del dominio, ello no comporta incongruencia. Y el pronunciamiento es además necesario porque las especiales circunstancias del caso sin lugar a dudas plantearán problemas de accesión o de incremento del valor del caudal partible, que para poderlos resolver ha de tenerse en cuenta a buen seguro lo actuado por los tres hermanos Pesarius y por los compradores.

Séptimo

El motivo primero del segundo recurso debe decaer porque, en cuanto la falta de buena fe ha sido causa de la condena en costas, hay que remitirse a lo ya dicho sobre la soberanía de la Sala de instancia, así como por la irrelevancia de la argumentación a la vista del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si lo que se persigue es reconocer su buena fe a los efectos del art. 34, baste decir que el concepto de buena fe para gozar de la protección registral tiene contenido distinto y aquí no se plantea pues no ha habido adquisición de propiedad que deba apoyarse en la publicidad registral, como el propio recurrente ha reconocido al renunciar a su motivo segundo.

Y si lo que se pretende es establecer un punto de apoyo para liquidar una situación posesoria, la cuestión es absolutamente ajena al pleito.

Octavo

El motivo cuarto (tercero de los admitidos) debe ser desestimado porque en él, contrariando los principios de preclusión, contradicción y derecho de defensa, se plantean cuestiones absolutamente nuevas como son las alegaciones de infracción de los arts. 363 y 364 del Código Civil , de los que no hizo cita la demanda ni aplicación el juzgador. SÍ que se alegó la accesión invertida fundada en la construcciónde buena fe parcialmente en suelo ajeno, entendiendo como suelo parcialmente ajeno el correspondiente a las cuotas ideales y no determinadas de participación en la herencia común, que naturalmente dio lugar a la desestimación de la pretensión de tan singular figura de accesión, sobre la cual no se ha formulado motivo alguno de recurso.

Noveno

Ni las costas de ambas instancias ni las de este recurso pueden J4 imponerse a ninguno de los litigantes ( arts. 523, 896 y 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que dando lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Reina Salgado, debemos casar y casamos la Sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 1991 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca . Se estima en parte la demanda y se declara nula la compraventa de la finca " DIRECCION000 " hecha en la escritura pública de 12 de febrero de 1986 a los efectos de transmitir el dominio de los coherederos a los demandados Sres. Juan Francisco - Alejandra y válida en cuanto productora de obligaciones entre sus otorgantes.

Restitúyase la finca a la comunidad hereditaria.

Se desestiman el resto de los pedimentos de todos los litigantes, todo sin condena en costas en ninguna de las instancias ni en las del recurso de casación.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Jaime Santos Briz. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; lo que como Secretario de la misma, certifico.

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