STS, 14 de Febrero de 1994

1. Don Carlos Daniel , representado sucesivamente por los Procuradores Sres. Portero, Moreno Gómez y Asensio Pérez de Algaba (habiendo cesado éste en el ejercicio de su profesión, pendientes los Autos de Sentencia, y sin que el actor reconvenido haya nombrado otro), formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montilla, contra la sociedad "Hispano-Alemana de Construcciones, S. A.", en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia por la que se declare: "1) Incumplido por "Hispano-Alemana de Construcciones, S. A." el contrato de suministro que se refleja en el documento núm. 1 de los aportados a la demanda. 2) Que "Hispano-Alemana de Construcciones, S. A." adeuda a mi parte, por suministros efectuados, la cantidad de 2.177.158 pesetas. 3) Que "Hispano-Alemana de Construcciones, S. A.", adeuda a miparte, por suministros efectuados, la cantidad de dos millones ciento setenta y siete mil ciento cincuenta y ocho ptas. 3) Que Hispano Alemana de Construcciones, S. A., viene obligada a indemnizar a mi parte los perjuicios a que éste se le han irrogado como consecuencia del incumplimiento, los cuales serán forjados en ejecución de Sentencia, según las siguientes bases: a) Cantidad, en metros cúbicos empleados, de zahorra y gravilla, en el tramo de carretera a que eran destinados los mismos, b) Cantidad de metros cúbicos realmente suministrados por el Sr. Carlos Daniel , y beneficio comercial susceptible de producir la diferencia en metros, entre los realmente contratados y los suministrados. Y, en consecuencia, que condene a la demandada: 1) A pagar a mi mandante la cantidad de

2.177.158 pesetas, con los intereses legales a partir de la interpelación, además del previsto en el art. 921,4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha en que este Juzgado dictara Sentencia. 2) A indemnizar al Sr. Carlos Daniel en los perjuicios sufridos, cuya cuantía se fijará en ejecución de Sentencia, de acuerdo con las bases declaradas. 3) Al pago de las costas de este procedimiento".

2. Que admitida a trámite la demanda se dispuso el emplazamiento de la demandada, para que en el término legal, compareciera en Autos y contestara la demanda en tiempo y forma, verificándolo a través del correspondiente escrito, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminaba suplicando al Juzgado que se dictara Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda absolviendo a su mandante del petitum del suplico de la misma, con expresa imposición de las costas a la actora. Así mismo, por medio de otrosí, formulaba reconvención contra el demandante, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminaba suplicando se dictara Sentencia por la que se declare: "1) Resuelto el contrato de suministro entre mi mandante y don Carlos Daniel , de fecha 17 de julio de 1986, por incumplimiento de sus obligaciones esenciales por parte del Sr. Castillo. 2) El derecho de "Hispano-Alemana de Construcciones, S. A." al percibo, en concepto de daños y perjuicios de las cantidades que resulten acreditadas por el desarrollo de la práctica de la prueba que al efecto se realice, sirviendo como base para la fijación de las mismas las consignadas en la relación táctica de esta demanda y que se concretan en los siguientes conceptos: a) Sobrecosto en la contratación con terceros realizada por "Hasa, S. A,", respecto a los trabajos contratados con don Carlos Daniel y derivado de la resolución del contrato con el mismo, b) Importe de los trabajos necesarios realizados por "Hasa, S. A." para la extracción del material contaminado y reposición en obra idóneo, c) Importe de los costos ocasionados a "Hasa, S. A." por la paralización de la obra principal por espacio de veintiocho días. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada reconvenida".3. Que dado traslado de la reconvención al actor, la contestó a través de su representación procesal, mediante el correspondiente escrito, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminaba suplicando que se dictara Sentencia» por la que, desestimando dicha demanda reconvencional, me absuelva de ella e imponga las costas al actor reconviniente".

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los Autos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 1 de Montilla, dictó Sentencia en fecha 3 de noviembre de 1990 , cuyo Fallo es como sigue: "Que debo declarar y declaro que ha lugar a la resolución del contrato de suministro de 17 de julio de 1986, hecho constar por don Carlos Daniel a la entidad "Hispano-Alemana de Construcciones, S.

A.", mediante acta notarial de fecha 24 de septiembre de 1986. Que debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a don Carlos Daniel , la cantidad de 2.070.310 pesetas que devengarán intereses previsto en el art. 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Que en cuanto a las costas ocasionadas por la demandada, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por "Hispano-Alemana de Construcciones, S. A." contra don Carlos Daniel , absolviendo a éste de todos los pedimentos contenidos en aquélla y condenando a dicha entidad al pago de las costas causadas por la interposición de la citada demanda reconvencional".

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia por la representación procesal de la parte demandada, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 1991 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada "Hasa, S. A." contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montílla, con fecha 3 de noviembre de 1990 , en Autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 19/67, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos meritada Sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a dicha parte recurrente".

1. Notificada la Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales don Eduardo Jesús Sánchez Alvarez, en representación de la compañía mercantil "Hasa, S. A.", interpuso recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: Amparado en el ordinal 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, denunciándose como infringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse decidido todos los puntos litigiosos.

Motivo segundo: Amparado en el ordinal 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales de juicio, en especial de las normas que rigen los actos y garantías procesales recogidas en el art. 862.2 en relación con el art. 707, ambos de la misma Ley , habiéndose producido indefensión.

Motivo tercero: Amparado en el ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 1.214 del Código Civil , al haberse invertido la carga de la prueba.

Motivo cuarto: Amparado en el ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 1.253 del Código Civil , por falta de enlace preciso entre los hechos demostrados y la presunción que se establece por idoneidad de los materiales entregados».

2. Convocadas las partes se celebró la preceptiva vista el día 26 de enero del año en curso, sin que comparecieran ninguno de los Letrados.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Pedro González Poveda.

Fundamentos de Derecho

Dado el cauce procesal bajo el cual se ampara el motivo segundo del recurso que, caso de ser estimado, conlleva una declaración de nulidad de actuaciones, procede examinarlo en prime lugar alterando el orden en que han sido articulados. Sin perjuicio de tener en cuenta que la Audiencia Provincial, al decidir sobre el recurso de apelación, debió de pronunciarse sobre la falta de competencia alegada por el Juzgado en su Sentencia de 9 de julio de 1988, contra la que había interpuesto recurso de apelación que no ha sido resuelto, cuestión a la que se refiere el motivo primero del recurso; se formula este motivo, acogido al ordinal 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esencialesdel juicio, en especial de las normas que rigen los actos y garantías procesales recogidas en el art. 862.2 en relación con el art. 707, ambos de la citada Ley , habiéndose producido indefensión; se alega en el motivo que, admitida y acordada la práctica de la prueba pericial propuesta por la parte adora con la ampliación solicitada por la ahora recurrente, tal prueba no fue practicada en el término ordinario de prueba y el Juez de Primera Instancia la acordó para mejor proveer, procediéndose al nombramiento de perito sin que tal prueba llegase a practicarse por causa no imputable a la parte ahora recurrente, por lo que al denegarse el recibimiento a prueba solicitado en la segunda instancia se han infringido los preceptos procesales que se citan en el motivo, con indefensión para la parte.

Para la mejor resolución del motivo conviene establecer las incidencias procesales habidas en relación con la citada prueba. Entre las pruebas propuestas por la parte actora en momento procesal oportuno figura la prueba pericial con el objeto sobre el cual había de recaer, proposición de la que se dio traslado a la parte recurrente que, si en principio alegó la impertinencia de la prueba, subsidiariamente se adhería a ella solicitando su ampliación a determinados extremos; por Auto de 14 de noviembre de 1988, el Juzgado admitió esta prueba que versaría sobre los puntos propuestos por ambas partes; en comparecencia celebrada el día 17 siguiente se procedió al nombramiento de perito, sin que conste ninguna otra actuación en relación con esta prueba en el ramo de la actora. Por providencia de 28 de diciembre de 1988 se acordó para mejor proveer la práctica de la prueba pericial; habiendo renunciado sucesivamente dos peritos designados, en 6 de marzo de 1989 aceptó el cargo el perito designado Sr. Claudio , quien compareció en el Juzgado el día señalado para la emisión del dictamen manifestando "que no puede presentar en éste momento el informe solicitado dado que se encuentra para su visado en el Colegio de Ingenieros de Caminos en Córdoba, y posteriormente ser retirado por las partes"; el Juez acordó la suspensión de la comparecencia, "la cual se reanudará una vez obre en Autos el informe". El citado Colegio remitió al Secretario del Juzgado la minuta de honorarios del perito; posteriormente el Colegio comunicó al Juzgado que el informe se hallaba depositado en esa Corporación profesional, "como es preceptivo, en espera de ser retirado por las partes interesadas en el mismo". Por providencia de 21 de junio de 1989, se acordó comunicar al Colegio de Ingenieros, como éste había solicitado, el nombre de las partes y sus Procuradores. La parte ahora recurrente, en escrito de 22 de noviembre de 1989, puso en conocimiento del Juzgado haber abonado al repetido Colegio el 50 por 100 de los honorarios del perito, sin que la otra parte hubiese abonado la mitad restante: en escrito de 24 de abril de 1990, la aquí recurrente solicitó del Juzgado que "se dirija oficio al Colegio de Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos de Córdoba, a fin de que de forma inmediata y sin excusa alguna, remita al Juzgado el dictamen emitido por el facultativo perteneciente a dicho Colegio que aceptó el nombramiento de perito judicial, con expresa mención de las acciones que le competen a dicho Colegio para el cobro de los honorarios de su facultativo. Todo ello, con los apercibimientos de Ley y de incursión en delito de desobediencia judicial y de obstrucción a la Justicia»; a dicho escrito no recayó providencia alguna, dictándose Sentencia en 3 de noviembre de 1990, sin que conste practicada la prueba pericial acordada para mejor proveer.

Lo expuesto hace insostenible la resolución de la Audiencia Provincial denegatoria del recibimiento a prueba en la segunda instancia, por las siguientes razones: a) la prueba pericial para cuya práctica se interesó el recibimiento a prueba por la Sala "a quo", había sido propuesta en la primera instancia, no sólo por el actor recurrido sino que a ella se adhirió la sociedad demandada solicitando su ampliación, y admitida por el Juzgado por Auto de 14 de noviembre de 1988, procediéndose a la designación de perito el siguiente día 17, sin que conste en Autos que se procediese a la notificación al perito su nombramiento para aceptación y juramento del cargo, habiendo finalizado el período de práctica de prueba el día 29 de los citados mes y año, sin que se hubiese ejecutado dicha prueba; al no constar ni poderse deducir de las actuaciones que la prueba propuesta y admitida en la primera instancia dejó de practicarse por causa imputable a la parte ahora recurrente, es claro que concurre el supuesto previsto en el art. 862, 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la procedencia del recibimiento a prueba en la segunda instancia; b) la argumentación del Auto denegatorio del recibimiento a prueba en el sentido de que la falta de práctica de la prueba pericial acordada por el Juez de Primera Instancia, en los mismos términos de la solicitada por las partes, es imputable a la sociedad recurrente al no haber satisfecho en el Colegio de Ingenieros la totalidad de los honorarios del perito, previamente a la emisión del informe, supone desconocer la naturaleza de las diligencias para mejor proveer y las medidas que ha de adoptar el Juez para su práctica. Como tiene reiteradamente establecido esta Sala (Sentencia de 31 de mayo de 1993, por todas ) la facultad concedida a los Jueces y Tribunales para acordar la práctica de diligencias para mejor proveer, como actos de instrucción realizados por el órgano jurisdiccional para formar su propia convicción sobre la materia del proceso, es ajena al impulso de parte y al principio dispositivo, según se desprende del art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por ello una vez acordada su práctica por el órgano jurisdiccional en uso de esa facultad, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes su realización, de acuerdo con el inciso final del art. 341 de la Ley procesal , a cuyo tenor "en todo caso, el Juez o Sala cuidará de que lo acordado se ejecute sin demora y adoptarán de oficio las medidas necesarias para ello", precepto que fue incumplido por el Juez que acordó la diligencia para mejor proveer al no adoptar todas las medidas necesarias para que elperito designado compareciese, dada su aceptación, ante el Juzgado a emitir el dictamen, sin tolerar la inaceptable exigencia del previo pago por las partes de sus honorarios ya que las normas colegiales no pueden condicionar que los Jueces y Tribunales otorguen la tutela judicial efectiva que de ellos se demanda a determinada forma de percibir sus miembros los honorarios que les son debidos que, en todo caso, podrán hacer efectivos a través del procedimiento de tasación de costas, a tenor de los arts. 421 y siguientes de la citada Ley de Enjuiciamiento.

En consecuencia, ha de estimarse la infracción de las formas esenciales del juicio que se denuncia en el motivo, con indefensión para la parte al haber sido privado de la práctica de una prueba propuesta y admitida en la primera instancia, independientemente de que fuese acordada para mejor proveer y dado que ésta no se practicó por causa imputable exclusivamente al órgano jurisdiccional, por lo que, cumplidos los requisitos del art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de estimarse el motivo, declarando la nulidad de las actuaciones de la segunda instancia a partir de Auto denegatorio del recibimiento a prueba a cuyo momento han de retraerse aquéllas, de conformidad con el art. 1.715, 2.°, de la repetida Ley .

La estimación del anterior motivo impide entrar en el examen de los restantes, debiendo casarse y anularse la Sentencia recurrida, con los efectos antes dichos, lo que, a su vez, determina la no imposición de las costas de este recurso y la devolución del depósito constituido, a tenor del art. 1.715 antes citado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por "HispanoAlemana de Construcciones, S. A.", contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 21 de enero de 1991 , que casamos y anulamos; y debemos decretar y decretamos la nulidad de las actuaciones practicadas en el rollo de apelación de que dimana la Sentencia recurrida a partir del Auto de fecha 31 de diciembre de 1990, declarando no haber lugar al recibimiento a prueba que también 94 se declara nulo, a cuyo momento procesal se retrotraen las actuaciones. Sin hacer expresa condena en las costas de este recurso; devuélvase a la recurrente el depósito constituido, librando los despachos necesarios. Y líbrese a la Audiencia mencionada la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Gumersindo Burgos Pérez de Andrade. - Francisco Morales Morales. - Pedro González Poveda. - Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. -Clemente Crevillén Sánchez. - Rubricado.