STS, 10 de Noviembre de 1994
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:13979 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.204.-Sentencia de 10 de noviembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: invitación esporádica.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1992 y 3 de junio de 1993 .
DOCTRINA: El art. 344 del Código Penal , para tutelar con eficacia el bien colectivo de la salud
pública, veda y penaliza las conductas que tienden a la difusión de la droga, entre ellas los actos de
promoción y facilitación del consumo que por sí mismos ya crean un peligro o riesgo común; y una
corriente jurisprudencial recientemente consolidada (Sentencias de 2 de noviembre y 18 de
diciembre de 1992, y 22 de febrero, 25 de marzo y 3 de junio de 1993) han establecido que dicho
bien colectivo no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros, inherente a los actos
de facilitación, aparece razonablemente conjurado; y éste es el caso de la invitación -en una sola
ocasión-, dentro de un círculo íntimo a la novia de una raya de cocaína, es decir cuando hay un
consumo inmediato por el invitado en presencia del donante, en una sola ocasión y sin que
además, en el relato de los hechos, en un recurso encauzado pro el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento , referencia alguna que permita atribuir al acusado y recurrente don Ricardo la posesión de droga en mayor cantidad, ni actividades de otro alcance.
En la villa de Madrid, a diez de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto, respectivamente, por los acusados don Ángel y don Ricardo contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al final se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora doña Isabel Julia Corujo.Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma de Mallorca, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 1.107 de 1993, contra don Ángel y don Ricardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, cuya Sección Primera, con fecha 18 de febrero de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Que el acusado don Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente a terceras personas aproximadamente desde finales del 92 y principios del año 93, por lo que fue sometido a una investigación policial y a la intervención telefónica de su teléfono judicialmente acordada y tras una serie de llamadas sospechosas se procedió a la entrada y registro de su domicilio legalmente autorizado, sito en la calle Pins, núm. 3, 3.°, 1.a el día 18 de junio de 1993, ocupándosele 10 bolsitas de plástico que contenían 7,840 gramos de cocaína, con una riqueza de un 56 por 100 sustancia que pensaba destinar a la venta de terceras personas, asimismo le fue ocupado 1,074 gramos de can-nabis satiba tipo resina, un dinamómetro, una cartilla de ahorros de La Caixa a su nombre con un saldo de 836.345 pesetas y 25.000 pesetas en efectivo. El acusado don Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, invitó en alguna ocasión a su novia doña Mónica a una raya de cocaína.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Debemos condenar y condenamos a los acusados don Ángel y don Ricardo en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 10.000.000 de pesetas con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago respecto a don Ángel , y para don Ricardo la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, costas por mitad. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto consultado en que el Juez Instructor declaró la insolvencia de dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene. Dése a la sustancia intervenida el destino legal, quedando el dinero intervenido en su domicilio y en la cartilla de La Caixa afecto al pago de las responsabilidades civiles.»
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia en cuanto al primero de los acusados y por infracción de ley respecto del segundo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de los acusados don Ángel y don Ricardo basa su recurso en los siguientes motivos: Respecto a don Ángel : 1.° Se interpone al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución Española ). Respecto del recurrente don Ricardo : 2.º Se interpone al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando dados los hechos que se declaren probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo, toda vez que en el presente caso se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 344 del Código Penal en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el primer motivo referido al acusado don Ángel y apoyó el segundo motivo referido al también acusado don Ricardo , admitiendo la Sal dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo se celebro la votación prevenida el día 27 de octubre del corriente año.
Fundamentos de Derecho
En el recurso del acusado don Ángel se alega la vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia argumentando que la droga estaba destinada al autoconsumo y no al tráfico; y aunque por la vía del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pueden ser cuestionados los datos o elementos que permiten inferir razonablemente el propósito de venta, en este caso -y reproduciendo los argumentos del primer fundamento de la Sentencia recurrida- las declaraciones del acusado y del testigo Sr. Carlos Francisco , la circunstancia de no ser consumidor el acusado, la ocupación de un dinamómetro y de
7.840 gramos de cocaína de alta concentración (56 por 100), la disposición de esta última para su comercialización en bolsitas de plástico, y la suma elevada de dinero en la cartilla de la titularidad delacusado, sin conocidas rentas de trabajo y de capital como consecuencia a su declaración de insolvencia, han permitido sentar a la Sala de instancia como probado, sin caer en la arbitrariedad o en la falta de lógica, que la droga aprendida se hallaba destinada al tráfico, con la consecuencia desestimación del primer motivo del recurso.
El art. 344 del Código Penal , para tutelar con eficacia el bien colectivo de la salud pública, veda y penaliza las conductas que tienden a la difusión de la droga, entre ellas los actos de promoción y facilitación del consumo que por sí mismo ya crean un peligro o riesgo común; y una corriente jurisprudencial recientemente consolidada (Sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992, 22 de febrero, 25 de marzo y 3 de junio de 1993) han establecido que dicho bien colectivo no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros, inherente a los actos de facilitación, aparece razonablemente conjurado; y este es el caso de la invitación -en una sola ocasión-, dentro de un círculo íntimo -a la novia- de una raya de cocaína, es decir cuando haya un consumo inmediato por el invitado en presencia del donante, en una sola ocasión y sin que medie contraprestación remuneratoria alguna; falta, además, en el relato de los hechos, en un recurso encauzado por el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento, referencia alguna que permita atribuir al acusado y recurrente don Ricardo la posesión de la droga en mayor cantidad, ni actividades de otro alcance. Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso por infracción de ley del acusado don Ricardo .
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia interpuesto por el acusado don Ángel contra la Sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 18 de febrero del ario en curso, en causa segunda por delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, con imposición al recurrente de la mitad de las costas. Se declara haber lugar al recurso por infracción de ley interpuesto por el acusado don Ricardo contra la Sentencia antes referenciada, la cual se casa y anula respecto al pronunciamiento condenatorio que le concierne, con costas de oficio por mitad. Remítase certificación de la presente resolución y de la que a continuación se dicta, en unión de la causa elevada, a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrado audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a diez de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma de Mallorca, con el núm. 1.107 de 1993, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra los acusados don Ángel con D.N.I. NUM000 , nacido el 3 de noviembre de 1964, hijo de don Pedro y doña Felicidad, natural y vecino de Palma, estado separado, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, y don Ricardo , con DNI NUM001 , nacido el 17 mayo de 1969, hijo de don Pedro y doña Felicidad, natural y vecino de Palma, soltero, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de febrero de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Los transcritos, con este carácter, en la Sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
Se acepta los de dicha Sentencia, con excepción del segundo.Único: Los hechos del relato judicial, en cuanto conciernen al acusado don Ricardo , no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado y condenado en la instancia, reproduciendo el fundamento segundo de la Sentencia de casación a los fines de motivar adecuadamente el pronunciamiento absoluto, que debe llevar consigo la declaración de oficio respecto a costas en la parte correspondiente.
Vistos los preceptos legales de aplicación, art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y los de general aplicación u observancia.
Que debemos absolver y absolvemos a don Ricardo del delito contra la salud pública - tráfico de drogas- del que ha sido acusado en la instancia, con declaración de oficio de la mitad de las costas y cancelación de las medidas cautelares adoptadas. Se mantiene, en lo demás, el fallo recurrido.
ASI por nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y publicamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrado audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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