STS, 8 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid instruyó procedimiento abreviado con el núm. 89/1993 contra don Juan Ignacio , doña Flor , don Pablo , don Ernesto y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 8 de julio de 1993 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Desde los primeros días del mes de febrero de 1992, funcionarios de la comisaría de San Blas venían realizando un seguimiento del acusado don Juan Ignacio y su compañera doña Flor al estar al parecer dedicados al tráfico ilícito de estupefacientes, solicitando el día 13 de febrero una intervención telefónica en el domicilio de ambos a fin de verificar la información que venían recogiendo.De esta manera se pudo comprobar que se dedicaba a la mencionada actividad el acusado don Juan Ignacio , quien adquiría parte de la cocaína que distribuía al también acusado don Ernesto , procediendo seguidamente a entregarla, entre otras personas a don Pablo , el cual la vendía a diversos toxicómanos, en la calle Castillo de Arévalo y en las inmediaciones de su domicilio sito en la calle DIRECCION000 , de Madrid.

El día 3 de abril, por tener sospechas los funcionarios de Policía de que se iba a verificar una devolución de cierta cantidad de cocaína por parte de don Juan Ignacio a don Ernesto , al no ser de la calidad adecuada, se procedió a establecer un dispositivo de intervención en los domicilios de don Ernesto y don Pablo , así como a solicitar mandamientos de entrada y registro en los domicilios de los acusados referidos. De esta manera cuando funcionarios policiales vigilaban el domicilio del acusado don Ernesto , vieron que en sus inmediaciones había aparcado un Ford Taunus, viendo como poco después salían juntos del domicilio los acusados don Ernesto y don Javier , yéndose éste en el Ford Taunus y don Ernesto en una furgoneta Ford Transit que estaba también aparcada en las inmediaciones del referido domicilio, procediendo tras un seguimiento a su detención y ocupando al tal Sr. Javier cuatro bolsas que contenían un total de 18,8 gramos de cocaína con una pureza del 61,7 por 100, que había adquirido poco antes de don Ernesto , adquisición que había efectuado don Javier para su consumo por ser adicto a la cocaína, sin que conste que fuera a destinar parte de esa droga a su transmisión a terceros.

En las entradas y registros practicadas el mismo día 3 de abril en los domicilios de los acusados, fueron hallados los siguientes efectos: En el domicilio de don Ernesto , fueron encontrados una bolsita de 2 gramos de heroína, del 65,5 por 100, dos trocitos de haschís, de un peso total de 3,2 gramos, del 8,2 por 100 de riqueza media, una balanza de precisión y 577.000 pesetas. En el domicilio de don Juan Ignacio y doña Flor fueron hallados un trozo de haschís de 18,7 gramos de peso y riqueza media del 8 por 100, un dinamómetro y 74.000 pesetas. En el piso de don Pablo , se encontraron nueve papeles para la confección de papelinas, dos trozos de haschís de un peso total de 18,3 gramos y riqueza media del 8 por 100, cinco sobres de Dueroral y 465.000 pesetas. Asimismo a don Juan Ignacio , en el momento de su detención le fueron encontrados, escondidas en los genitales, 14 papelinas de cocaína, con un peso total de 5,1 gramos, y un trozo de haschís con un peso de 4 gramos; a don Ernesto , una papelina conteniendo 0,8 gramos de cocaína del 77,7 por 100 de riqueza y un trozo de 2,9 gramos de peso de haschís del 8,3 por 100 de riqueza media. Cada uno de los acusados don Ernesto , don Juan Ignacio , doña Flor y don Pablo poseían la droga que a cada uno les fue ocupada bien al ser cacheados, bien en los registros domiciliarios, para su transmisión al menos en parte, a terceros. Todos los acusados eran al momento de Autos mayores de edad, y don Juan Ignacio , doña Flor y don Javier carecían de antecedentes penales, habiendo sido ejecutoriamente condenado don Pablo en Sentencia de 19 de enero de 1989 a la pena de un año de prisión menor por un delito contra la salud pública y por Sentencia de 24 de mayo de 1989 por otro delito contra la salud pública a la pena de ocho meses de prisión menor; y don Ernesto por Sentencia de 24 de abril de 1978 a la pena de un año y un día de prisión menor por un delito contra la salud pública y por Sentencia de 17 de marzo de 1983 a las penas de 20.000 pesetas de multa y un año de privación del permiso de conducir por un delito de imprudencia temeraria con vehículo de motor.»

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos:

1. Al acusado don Pablo , como autor responsable de un delito contra la salud pública que se ha definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y multa de 1.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago.

2. A los acusados don Juan Ignacio y don Ernesto , como autores responsables de un delito contra la salud pública que se ha definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión menor, y a la multa de 1.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de dieciséis días para caso de impago.

3. A la acusada doña Flor , como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de seis meses y un día de prisión menor, y a la multa de 500.000 pesetas con arresto sustitutorio de dieciséis días para caso de impago.

Todas las penas privativas de libertad anteriores llevarán consigo la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de su duración.

Se impone también a los condenados el pago a cada uno de una quinta parte de las costasprocesales, decretándose el comiso de todas las drogas intervenidas, así como de todo el dinero ocupado a los condenados.

A su vez, debemos absolver y absolvemos libremente a don Javier del delito contra la salud pública del que ha sido acusado, levantando y dejando sin efecto todas les medidas cautelares acordadas contra el mismo, declarando de oficio las costas procesales a él correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa.

Al notificar esta Sentencia dése cumplimiento a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por los acusados don Pablo , don Juan Ignacio , don Ernesto y doña Flor que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustentación y resolución, formándose el correspondiente rolo y formalizándose el recurso.

La representación de don Ernesto , basó su recurso de casación en un único motivo: Se funda en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 9.°3, 10.1, 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española .

La representación de don Juan Ignacio , doña Flor y don Pablo , basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.º Por infracción de ley se apoya en los apartados 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2.° Por quebrantamiento de forma, con fundamento en los apartados 1 y 5 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 26 de octubre de 1994, manteniendo los recursos el Letrado recurrente don Juan Carlos Hernández por sus patrocinados don Juan Ignacio , doña Flor y don Pablo ; actuando también en defensa de don Ernesto , conforme a sus respectivos escritos de formalización, informando.

Por el Ministerio Fiscal, se dio por reproducido por vía de informe su escrito de impugnación obrante en este rollo.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso del acusado don Ernesto .

El único motivo de este recurso plantea, por la no apropiada vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de los arts. 9.°3, 10.1, 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española al haberse obtenido pruebas de intervención telefónica de forma incorrecta, alegación que funda en la insuficiente fundamentación de la solicitud policial que, de un lado, dice basada en datos que debieran ser intrascendentes, pues se alude a anteriores intenciones policiales, cuando el recurrente carece de antecedentes; y de otro, entiende que la persona titular del teléfono que se intercepta es distinta de la investigada y sin precisar en el Auto cuáles eran las personas cuyas conversaciones debían ser intervenidas. Concluye con la alegación de que siendo nula la intervención telefónica, no puede utilizarse como prueba contra él y que, en consecuencia, se vulneró su presunción de inocencia.

Las condiciones para la validez de la invasión del secreto de las comunicaciones telefónicas y su trascendencia probatoria en el proceso, ya como punto de partida para el desarrollo de una investigación policial y/o judicial y la obtención a través de ella de pruebas esclarecedoras de un delito y determinadoras de sus autores, ya como pruebas en sí mismas (Sentencia de 27 de octubre de 1993), ha sido objeto de una elaborada doctrina jurisprudencial, que parte del Auto de esta Sala de 18 de junio de 1992 y se concreta y sistematiza en otras resoluciones posteriores, de las que podríamos destacar las Sentencias de 25 de junio y 15 de julio de 1993; y 20 de mayo y 11 de octubre de 1994, así como las demás en esta última citadas. De tal doctrina resulta que para valorar los efectos procesales del resultado de una intervención telefónica ha de distinguirse el doble plano constitucional y de legalidad ordinaria. Desde el primer punto de vista lahabilitación para invadir el derecho fundamental en cuestión reside en la existencia de una resolución judicial ( art. 18.3 de la Constitución Española ), resolución que para ser válida ha de reunir, conforme a aquella doctrina, el doble requisito de ser fundada y proporcional. Fundamento que radica en que el Auto que la acuerde esté motivado y se apoye en la existencia de indicios suficientes para entender pueda existir un delito a investigar, bien entendido que como normalmente la medida no es posterior al descubrimiento de tal delito sino medio para ello el fumus bonus iuris tiene en este caso una intensidad menor y sólo exige la racionalidad del indicio en que se base. (Véanse más ampliamente las Sentencias de 20 de mayo y 11 de octubre de 1994, citadas). Y la proporcionalidad hace referencia a que la naturaleza, gravedad y transcendencia social del delito a investigar justifique la adopción de una medida que coarta un derecho fundamental como es el de la libertad de comunicaciones.

En este caso, y contra lo que afirma el recurrente, las condiciones constitucionales de validez de la medida se dan cumplidamente: El Auto acordándolas, por un breve período de quince días (posteriormente ampliado en Auto, también fundado) se apoya en una petición policial, que no sólo invoca las detenciones anteriores en flagrante comisión de un delito contra la salud pública, de los sospechosos -cuya fecha puede justificar la inexistencia de enjuiciamiento y condena firme por tales hechos, por lo que, en efecto, respecto a ellos cubre a los sospechosos la presunción de inocencia, aunque debilitada por aquella flagrancia- sino que relata una serie de comportamientos constatados policialmente y racionalmente indiciarios por sí mismos de la dedicación al tráfico de drogas que se pretende investigar. El Auto motiva expresa y adecuadamente la medida. Esta es proporcional, dada la trascendencia social y penológica del delito a investigar. Y se fija el teléfono a intervenir, a su titilar, doña Flor -también señalada como sospechosa en la solicitud- y al otro acusado que, por convivir con aquélla, puede utilizar tal teléfono y se presume lo hace para concertar detalles del tráfico ilícito investigado, por lo que se autoriza también la invasión de la intimidad de las conversaciones de sus interlocutores. Se da pues, también, el principio de especialidad y concreción de la medida.

Es cierto, sin embargo, que aunque el recurrente no lo alegue, desde el otro plano, el de legalidad ordinaria, existen en la práctica de la intervención telefónica vicios procesales que pueden afectar a su eficacia probatoria directa. Así, el control judicial si bien se produjo al recibir las cintas el Juez y unirlas al proceso como tenía acordado, no se practicó con todas las condiciones procesales para su inmediato valor probatorio, pues la selección de las conversaciones trascendentes para el proceso no la hizo el Juez sino la Policía, lo que es contrario a lo procesalmente correcto, en los términos del art. 586 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, por analogía y ante el vacío legal al respecto, se entiende aplicable también en estos casos (Sentencia de 25 de junio de 1993); y no existe una diligencia de cotejo judicial que acredite que las transcripciones mecanográficas unidas a los Autos correspondían exactamente a su contenido. Sin embargo posteriormente las cintas fueron oídas y reconocida su voz por el recurrente en diligencia ante el instructor y con presencia de su Letrado (folio 263), por lo que se incorporaron aquéllas finalmente en forma contradictoria al proceso.

De todas formas, la argumentación del recurrente basada en que, siendo obligado a prescindir de esa prueba no puede llegarse a una convicción de culpabilidad carece de contenido. En efecto, al haberse producido sólo un vicio procesal afectante al valor probatorio de las escuchas nada impide sanar la falta de evidencia por otros medios o recurrir a la práctica de otras pruebas. (Así Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1994 y Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 29 de abril, 20 de mayo y 11 de octubre de 1994 , entre otras). Y en este caso, el recurrente confesó tanto en el Juzgado instructor en declaración prestada en la forma válida antes expresada, como en el acto del juicio oral, también de modo contradictorio, haber efectuado las conversaciones referidas, reconociendo su voz, aunque dando otra interpretación al contenido de las mismas, versión cuya fuerza de convicción corresponde al juzgador que recibió de forma inmediata la prueba a apreciar. Ello aparte, en el registro de su domicilio autorizado judicialmente y practicado en forma, se le encontró la droga y efectos que el factum concreta y en los que también funda su convicción la Sala de Instancia. Por último, fue detenido al tiempo que otra persona, absuelta, a la que se le ocupó droga que la Sala juzgadora, en uso de su función de apreciación de la prueba ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), afirma acababa de adquirir al acusado para destinarla a su consumo, razonando la Sentencia los fundamentos de tal afirmación. Dispuso la Sala, pues, de actividad probatoria válida y varia, al margen incluso de la prueba de la interceptación telefónica, lo que valora motivadamente en su Sentencia como de cargo, basándose en la realidad de los detalles proporcionados por los policías actuantes que declararon como testigos en la vista oral ( arts. 297 párrafo 2 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) sobre extremos que percibieron por sí mismos, y conocían por ello de ciencia propia, así como en el resultado del registro judicial, por lo que la presunción de inocencia del recurrente ha sido válidamente destruida.

El recurso debe ser desestimado.B) Recurso de los acusados don Juan Ignacio , doña Flor y don Pablo .

El primer motivo de este recurso se apoya en los núms. 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que invoca conjuntamente, alegando, sin mayores razones ni motivación, que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (no cita cual, porque había que suponer que es el art. 344 del Código Penal que se les aplica en la Sentencia) y que existe error en la apreciación de la prueba, aunque ni cita los eventuales documentos en que pueda apoyarse tal alegación ni concreta el error cometido, salvo decir que no quedó probado que los recurrentes tuvieran conocimiento de la comisión del delito contra la salud pública.

Alega también que los principios del procedimiento -oralidad, publicidad, inmediación y contradicciónno han sido garantizados por el Tribunal juzgador ni respetados.

La total ausencia de argumentación -tampoco mayormente explicitada en sus concretos extremos en el acto de la vista de este recurso pese a dársele esa oportunidad, a fin de evitar la indefensión de los recurrentes- impide dar una respuesta concreta a las alegaciones del recurso. Baste decir que el Tribunal a quo celebró el juicio oral en forma pública; con asistencia de las partes, que pudieron interrogar libremente y sin que se les rechazara pregunta alguna, a los acusados y testigos, percibiendo el Tribunal directamente la prueba; informando los Letrados de los acusados lo que tuvieron a bien y sin hacer objeción alguna a la forma en que se desarrolló la vista oral cuya acta firmaron sin reservas. No aparece, pues, el menor indicio de vulneración de los principios invocados que, por el contrario, fueron observados y tutelados por el Tribunal.

En cuanto a la falta de prueba sobre el conocimiento del delito contra la salud pública, que se les imputa, nos remitimos a lo dicho en el precedente fundamento jurídico de esta resolución en orden a la existencia de actividad probatoria cuya motivación en ese extremo es también aplicable a los aquí recurrentes; así como la circunstancia de caer los juicios de valor y el elemento subjetivo de la culpabilidad fuera del ámbito de la presunción de inocencia (Sentencias de 30 de septiembre de 1993,21 y 24 de febrero y 29 de junio de, 1994). Por último baste con agregar que a todos se les ocupó droga en su poder, por lo que aquel conocimiento surge como consecuencia ineludible de tal dato objetivo valorado en tal sentido por el Tribunal juzgador.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, que se fundamenta en los apartados 1 y 5 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega, también sin razonamiento alguno y contradictoriamente con los preceptos procesales en que pueden fundarse y referentes a concretos vicios de forma que no se especifican luego, que hay contradicción entre las manifestaciones de los testigos y acusados debiendo prevalecer la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado por su propia incoherencia y por cuanto, al reconocer la existencia de prueba testifical contradictoria con las declaraciones de los acusados, se está admitiendo la existencia de actividad probatoria que corresponde al Juzgado de instancia valorar y cuya presencia excluye por sí, la vulneración de la presunción interina de inocencia de los acusados. Sin perjuicio de la existencia de otras pruebas que la Sala a quo aprecia motivadamente en su resolución y de lo ya dicho al respecto en los fundamentos jurídicos precedentes. Todo ello sin olvidar, además de que el principio pro reo que parece querer inferir los recurrentes de la presunción de inocencia, en cuanto pertenece al de la valoración probatoria, reservado al Tribunal de Instancia por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y actúa sólo cuando el Juzgador dura sobre el resultado de una prueba y no cuando llega inequívocamente a una conclusión probatoria (así, Sentencias de 29 de marzo y 4 de abril de 1994, entre otras muchas).

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuestos por los acusados doña Flor , don Juan Ignacio , don Ernesto y don Pablo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 8 de julio de 1993 , en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso por cuartas partes. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-Joaquín Delgado García.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.